ARTÍCULOS

 

ASAMBLEA CONSTITUYENTE: LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA Y EL ACTUAL DEBATE EN CHILE

Constituent Assembly: The Latin American experience and the current debate in Chile

 

Francisco Soto Barrientos^*

Universidad de Chile, Chile fsoto@derecho.uchile.cl

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Resumen:

La figura de la Asamblea Constituyente surge junto con el constitucionalismo y la democracia moderna en occidente. La generación de constituciones como consecuencia de un particular procedimiento de debate deliberativo hizo que la doctrina caracterizara de manera precisa dicha institución. La secuencia de procesos constituyentes generados en las últimas décadas en Latinoamérica es también expresión de la importancia que se atribuye a las Asambleas Constituyentes. Dichos procesos aspiran a conformar una suerte de nuevo constitucionalismo latinoamericano, que permita saldar una deuda histórica con los pueblos originarios y con los demás actores postergados de la reflexión constitucional. El impacto legitimador de estos procesos constituyentes y el empoderamiento constitucional de los movimientos sociales latinoamericanos influye también en otros Estados de la región. Uno de ellos es el caso de Chile donde, en los últimos años, se debate intensamente acerca de la Asamblea Constituyente como mecanismo para elaborar una nueva Carta Fundamental.

Palabras clave: Asamblea Constituyente, Ciudadanía y participación.

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Abstract:

Thefigure ofthe constituent assembly emerges along with constitutionalism and modern democracy in the West. The doctrine has thoroughly developed such institution since a whole generation ofconstitutions was the product ofa particular process ofdeliberative debate. The sequence ofconstituent processes taking place in Latin America during the last decades evidences the importance ofConstituent Assemblies. Such processes aimed to form what has been called new Latin American constitutionalism, which would put an end to the historical debt towards the indigenous communities and other postponed agents from the constitutional debate. The legitimizing effect of those constituent processes and the constitutional empowerment ofthe Latin American social movements have influenced other States in the region. One of those is the Chilean case, where in the last years, there has been an intense debate about the Constitution Assembly as a mechanism for the creation ofa new Constitutional Charter.

Keywords: Constituent Assembly, Citizenship and participation.

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La opción latinoamericana por el modelo clásico de Asamblea Constituyente

Un debate recurrente en los Estados latinoamericanos ha sido la generación de nuevas constituciones a través de la figura de la Asamblea Constituyente (en adelante AC). El común denominador por esta opción se encuentra en la búsqueda de refiindar sistemas institucionales fuertemente deslegitimados a través del cambio constitucional. Nos encontramos frente a procesos que se extienden, en la mayoría de los casos, por varios años y que suponen la conformación de una asamblea elegida con el fin único de redactar una nueva constitución. Dichas fórmulas adicionan mecanismos para que las organizaciones sociales participen del proceso deliberativo y cuyo resultado final, deba ser ratificado por la ciudadanía a través de referéndum constitucional¹.

Visto desde esta perspectiva, el modelo de AC en Latinoamérica se asemeja a la fórmula que ha atraído a clásicos como Tocqueville, Paine, Condorcet y Sieyès. Como analizaremos en detalle a continuación, para estos autores la AC es la única alternativa que garantizaría la generación de un orden constitucional como resultado de un debate deliberativo nacional. Por tanto, no sorprendería que una de las consecuencias analizada por la doctrina fuera el surgimiento de un constitucionalismo latinoamericano, que se estructura sobre la base de una serie de principios novedosos desde la perspectiva comparada, al igual que lo fueron en su momento las experiencias norteamericana y francesa. Basta ver las definiciones que se hacen a nivel de forma de Estado en Bolivia, Ecuador y Venezuela en cuanto a su carácter participativo, plurinacional o intercultural².

En consecuencia, conviene detenernos brevemente en el debate original que llevó a conformar la figura de la AC. La distinción entre poder que determina el orden constitucional y aquel que, en cambio, se ejerce al amparo de las potestades políticas ordinarias, nace en la Inglaterra del siglo XVII. Ya Locke, en su concepto de régimen legítimo y derecho a la resistencia, los diferencia claramente³.

No obstante, los primeros diseños institucionales que apelan al ejercicio del Poder Constituyente surgen recién en las colonias inglesas de América, a través de la práctica de las asambleas ciudadanas (corporation) donde operó mediante representación de intereses (trust). Tocqueville, al describir la idea de libertad que inspiró las primeras asambleas representativas elegidas por sufragio universal (como la liderada por colonos de Virginia en 1618), llega a plantear que nos encontramos ante una experiencia singular, donde primero se asegura la libertad política para luego dar paso al Estado⁴. Estas prácticas participativas evolucionaron rápidamente, obligando a la corona inglesa en 1639 a reconocerles el derecho a dictar leyes, mientras el gobernador sólo conservaba el derecho a veto en nombre del Rey. Dichas instituciones, iniciado el proceso de independencia, se transformaron en el espacio donde se elaboraron las constituciones de estados como Connecticut, New Haven, Rhode Island, Pennsylvania, entre otros. En consecuencia, la figura de la Asamblea Constituyente se configura como el principal mecanismo para establecer un sistema institucional singular y propio para cada Estado libre⁵.

Para Tocqueville, el ejemplo norteamericano demuestra que un Estado débil, en construcción, ofrece diversas oportunidades para la acción colectiva de las organizaciones sociales. Por contrapartida, para este autor, los Estados estructurados y fuertes, como los europeos, se caracterizarían por restringir la articulación e iniciativa política de la sociedad civil. En ese sentido la conformación AC tiene una directa relación con la legitimidad del poder político y sus instituciones⁶.

Los procesos constituyentes descritos en el párrafo precedente permitieron a la ciudadanía norteamericana configurar un nuevo modelo institucional. Desde ese momento, la figura de la AC pasa a constituirse como la fórmula que atraería a la doctrina europea y que permitiría desentrañar de un pueblo libre las directrices constitucionales básicas para fundar un nuevo orden político⁷. Incluso Hayek llega a plantear que en el caso norteamericano la legitimidad democrática no deriva de la periódica elección de representantes, sino más bien del hecho que es el pueblo organizado en AC fue en su origen el depositario exclusivo que determina los poderes de los órganos constituidos⁸.

En cambio, para Thomas Paine la revolución americana pone en evidencia un vínculo ineludible entre la constitución y pueblo. Concluye que aquélla no puede ser considerada un acto de gobierno, sino el resultado de la deliberación de sus ciudadanos. El electorado conformaría una suerte de órgano constitucional, el cual, frente a un eventual incumplimiento de sus representantes, puede recobrar su poder originario y gobernarse de manera directa mediante asambleas. No obstante, Paine no llega a proponer un mecanismo concreto para articular este vínculo entre pueblo y constitución⁹.

En Francia, en pleno desarrollo de la revolución, destacan las reflexiones de Condorcet y Sieyès, quienes defienden la tesis de instalar una constitución escrita para romper con los equilibrios políticos garantizados por los viejos Estados Generales. Bajo la influencia de Rousseau, estos autores sostienen que ninguna autoridad puede ser investida de una función pública sin la confianza del pueblo soberano. En este contexto, la Constitución es el conducto por el cual la potestad soberana del pueblo se transfiere, en cuanto a su ejercicio, a los diversos órganos estatales. El problema central que se plantean estos autores es: ¿a quién corresponde elaborar la Constitución?¹⁰.

Para Sieyès el Poder Constituyente puede diferenciarse de otros órganos (constituidos) que cumplen funciones de interés común y que se encuentran descritas en el ordenamiento constitucional. El pueblo mantiene el Poder Constituyente y no queda obligado por la Constitución. Por tanto, la generación de una constitución es un problema de hecho y no jurídico. Esto no quiere decir que la manera en que se exprese el Poder Constituyente no pueda ser prevista constitucionalmente y que incluso dicho mecanismo se conforme de manera representativa. Sieyès es un entusiasta partidario de la existencia de representantes que ejerzan funciones constituyentes, a los que califica como "extraordinarios", y los diferencia de los representantes "ordinarios" que cumplen funciones propias del poder constituido. Con esto establece un principio que inspiró al constitucionalismo francés: los creadores de la constitución no pueden ser a la vez creados por ella. Según el autor, la idea misma de constitución supone que existan representantes que asuman un rango superior al legislador. Lo más que se puede exigir a los legisladores es poner en acción la voluntad constituyente¹¹.

Condorcet también reflexiona sobre el mecanismo de expresión del Poder Constituyente, encargado de definir las reformas al orden constitucional, estableciendo el derecho a censurar representantes y de iniciativa popular para reformar la Constitución. Este autor francés vincula por primera vez la idea de cambio constitucional con un procedimiento previsto que debería ser activado a través de iniciativa del pueblo ciudadano. En ocasiones, según este autor, las iniciativas de reforma tenían que ver más con conflictos entre facciones políticas que con auténticas necesidades ciudadanas. Así, mediante el procedimiento de iniciativa popular se aseguraba al menos una articulación de los grupos políticos que aspiraban a iniciar procesos de reforma constitucional con la ciudadanía. La iniciativa popular de reforma constitucional sería, en opinión de Condorcet, una especie de control ciudadano del proceso constituyente derivado¹².

Aunque la idea de iniciativa popular para la reforma constitucional no fue recogida en el constitucionalismo francés (salvo en la Constitución de 1793), sí la encontramos en Suiza en las constituciones de los cantones de St. Gallen, Ginebra y Vaud y, finalmente, en la propia Constitución de 1848, que establece la exigencia de iniciativa popular para su reforma¹³.

Condorcet y Sieyès, siguiendo el modelo norteamericano, identifican la idea de Poder Constituyente de origen con la noción de una asamblea elegida con el fin único de redactar una Carta Fundamental. No obstante, en la práctica constitucional francesa, a excepción de las constituciones de 1791, 1848 y 1875 (que fueron elaboradas por esta fórmula de AC) las restantes (1793, 1795 y 1946) han sido ratificadas mediante un referéndum con fundamento en el principio de soberanía popular¹⁴.

Vemos, en consecuencia, cómo a partir de la idea de autogobierno y de resistencia civil el constitucionalismo articula modelos institucionales que buscan la participación de la ciudadanía como mecanismo eficaz para el control político y la creación de un nuevo orden constitucional. Así la idea de la AC se relaciona con la legitimidad que se desprende del hecho que sea el propio Derecho el que reconozca su falibilidad. Bõckenfõrde, reflexionando sobre estas mismas ideas, da un paso más, concluyendo en la necesidad de regular constitucionalmente la figura de la AC. La presencia de la AC como mecanismo de reforma total de un orden constitucional genera un efecto permanente, dice este autor, esto es, el de incluir a la democracia y a la participación en la forma de Estado, estableciendo un mandato claro a los poderes constituidos en orden a mantener un vínculo con el pueblo en el cumplimiento de la Constitución¹⁵.

Con todo, existen detractores de esta tesis. Ross considera complejo la sola posibilidad lógica que una Constitución establezca reglas para su propia reforma (como sería el caso de regular constitucionalmente la AC). Las normas de competencias (que constituyen a la autoridad) son las que prescriben las condiciones necesarias y suficientes para que un acto de creación o sanción (decisión humana) sea válido, tenga fuerza de ley. La tarea esencial, según Ross, de toda Constitución es establecer autoridades legítimas mediante reglas de competencia, así como la conformación de proceso de elaboración de nuevas normas (proceso legislativo). Si se contempla en una Constitución, adicionalmente a las normas de competencias, normas que permitan su reforma, lo que se hace es reconocer un nuevo procedimiento de creación del Derecho que, en consecuencia, se sitúa en una jerarquía superior al procedimiento legislativo. El problema, entonces, surge para Ross, porque la norma superior de un ordenamiento jurídico se caracteriza por ser inmodificable, ya al ubicarse en la cúspide del ordenamiento jurídico, sólo le cabe sustentarse en elementos fácticos, políticos o sociológicos. Al ser la AC la norma superior y además un procedimiento de reforma, se cae en la contradicción que se apelaría a un procedimiento que sólo tiene apariencia de jurídico, ya que no tiene ninguna norma superior que le dé competencia. En consecuencia, las constituciones que regulan la figura de la AC para reformar la Constitución establecen un procedimiento que nunca sería jurídico ni constitucional¹⁶.

Zagrebelsky es más explícito en señalar que la regulación constitucional de procedimientos para reformas constitucionales (como la AC), lo que hace es crear en el propio ordenamiento lo que llama "órganos enemigos del orden constitucional". En definitiva, según este autor, no pueden ser considerados órganos constitucionales aquellos que, en definitiva, están llamados a destruir o modificar de manera sustancialmente el orden constitucional¹⁷. Por su parte, Guastini relativiza esta conclusión. Esta especie de paradoja sólo se puede sostener si sustentemos una visión sustancial (sustancialista) de la Constitución y no una formal (formalista). En el primer caso no se podrían alterar la identidad material o axiológica, de ser así operaría la tesis de Zagrebelsky. Más que una reforma, estaríamos ante una sustitución constitucional. Mientras que frente a una concepción formal de Constitución, la magnitud de la reforma carece de sentido¹⁸.

Desde otra perspectiva, Schmitt no cree que el Poder Constituyente deba regularse mediante un procedimiento, ni menos que pueda modificar de manera total la Constitución. Su argumentación, a diferencia de Ross, Zagrebelsky y Guastini, no se articula desde la lógica del orden constitucional, sino desde su particular idea de Poder Constituyente. Para este autor resulta fundamental distinguir entre Constitución y ley fundamental. La Constitución se conforma a partir de una decisión política, concreta del pueblo, como una unidad preexistente y, por tanto, la idea de Constitución y el Poder Constituyente son asimilables. Por tanto, si la Constitución se pretende cambiar, también se modificaría la propia idea de pueblo. Lo reformable serían, entonces -para Schmitt- las leyes fundamentales, que dan cuenta de una dimensión subordinada a lo propiamente constitucional¹⁹.

Como suele ocurrir muchas veces, el debate doctrinario es superado por la práctica constitucional. Nos detendremos a continuación en el análisis de los procesos constituyentes latinoamericanos, donde de manera sistemática la figura de la AC pasa a ser regulada constitucionalmente.

La experiencia latinoamericana

De los dieciocho países de América Latina, nos encontramos con once constituciones que han implementado una AC o la han regulado como mecanismo de reforma constitucional. La mayoría de las experiencias surgen como mecanismo no previsto en el proceso de reforma constitucional. Bolivia es la única excepción, donde el proceso constituyente se articuló mediante la utilización del referéndum reconocido en el artículo 4° de la Constitución de 1967.

El carácter inconstitucional de estos procesos se ve matizado por el papel central que asumen los tribunales superiores de justicia para validar iniciativas de los presidentes de la República de llevar a cabo las AC: Corte Suprema (Colombia y Venezuela) y Tribunal Supremo Electoral (Guatemala y Ecuador). El papel de estos altos tribunales resulta ser determinante en el éxito de los procesos constituyentes que transitan por fórmulas de reformas no previstas. La experiencia comparada demuestra numerosos casos de reformas inconstitucionales impulsadas por gobiernos que fracasaron por no contar con este apoyo. Es el caso de India (1975), República Checa (2006), Nicaragua (2009), entre otros casos relevantes²⁰.

Están los que piensan que este tipo de fórmulas no son del todo inconstitucionales, ya que se sustentan en la idea que finalmente es el pueblo el titular del Poder Constituyente originario. En esta lógica, bastaría que los tribunales superiores (por acción u omisión) validaren algún procedimiento para que éste sea considerado legítimo y se apruebe el nuevo orden constitucional²¹.

Otro argumento esgrimido se refiere a la existencia de una praxis constituyente en algunos Estados, que permitiría apelar a ciertos mecanismos de reforma que, a pesar de no ser reconocidos constitucionalmente, han servido para encausar anteriores procesos de cambios estructurales²². En consecuencia, en Latinoamérica se apelaría a la decisión presidencial sometida a referéndum decisorio, por dar un ejemplo recurrente, como una suerte de costumbre para generar nuevas constituciones.

Muñoz relaciona esta práctica con la propia elaboración de la Constitución de Estados Unidos de América. En esto último cita a Ackerman y Katyal, quienes considerarían que dicho proceso no se habría sometido estrictamente al texto conocido como "Artículos de Federación" de 1777, que establecía que para su reforma es necesario el acuerdo del Congreso de Estados Unidos y de las legislaturas de todos y cada uno de los Estados²³.

No obstante, tal como antes lo he expresado, para Ackerman, la validación de un mecanismo de cambio constitucional no previsto en su texto supone condiciones adicionales, estrictas y materiales que se deben adicionar para que el proceso constituyente sea considerado legítimo: (i) convencer a un número extraordinario de sus conciudadanos (superior al que se requiere para aprobar la legislación ordinaria); (ii) permitir a sus opositores una justa oportunidad para organizar su propia fuerza, y (iii) articular un foro deliberativo donde las propuestas puedan ser debatidas ampliamente²⁴.

Por otra parte, Massal ve en la alta fragmentación social y política un factor que ha impedido consolidar crecientes niveles de democratización a través de los procesos constituyentes²⁵. En este sentido, el caso venezolano es paradigmático. La oposición se restó de cada una de las etapas de la discusión generando una abstención importante en el referéndum que aprobó el procedimiento de AC y su ratificación. La falta de pluralidad del debate venezolano queda en evidencia en la conformación de la A.C., ya que sólo seis representantes (de un total de 128) no fueron de la coalición de Presidente Chávez. Durante su operatoria dicha AC concentró poderes de otros órganos, disolvió el congreso legislativo, intervino en el Poder Judicial, convirtiéndose en una asamblea omnipotente que trascendió su específico mandato orientado a la elaboración de una nueva Constitución.

Distinta es la situación de Colombia y Bolivia, por dar un par de ejemplos, donde se pueden identificar fuertes pugnas durante el proceso deliberativo. En estos dos Estados se logró, a través de procesos participativos, incorporar no sólo el amplio espectro de partidos políticos existentes sino también se contó con demandas de los movimientos sociales, enriqueciendo el carácter plural del debate deliberativo desarrollado al interior de las AC. Sin embargo, la consecuencia negativa que se advierte en estos procesos participativos tiene que ver con la incapacidad de llegar a una propuesta de consenso debido a una fuerte fragmentación y a las excesivas expectativas generadas durante el debate constituyente. El caso más extremo es el boliviano, porque el texto aprobado por la AC no fue el que finalmente terminó siendo aprobado mediante referéndum constitucional. Esto obedeció a la fuerte pugna que existía entre el gobierno y la oposición, por lo que se tuvo que acordar cambios sustanciales al documento original. En este sentido Gamboa señala que el proceso constituyente boliviano careció de concertación y de una estrategia de legitimidad nacional, lo que generó una adhesión a la nueva Constitución que no fue más que de los partidarios del Presidente Evo Morales²⁶.

Con el objeto realizar un análisis pormenorizado de las experiencias latinoamericanas, conviene distinguir los distintos tipos de AC. Carré de Malberg distingue dos modalidades: las omnipotentes, que tienden a concentrar en sí las funciones de los órganos constituidos (en particular las legislativas), y aquellas que sólo ejercen el poder de fundar autoridades constituidas quedando excluidas de potestades legislativas. Son estas últimas, según este autor, las que operarían como una suerte de control político en el sentido expuesto en el apartado anterior²⁷.

Al revisar una a una las experiencias latinoamericanas, nos encontramos en la mayoría de los casos con AC que se establecen en base al principio de representación y su objetivo fue específico (elaborar cartas fundamentales). No obstante, identificamos experiencias puntuales y con fundamentos diferentes, donde la función constituyente se confunde con la legislativa, tales como fueron los casos de Brasil, Venezuela, Guatemala y Nicaragua.

El factor que nos permite agrupar las experiencias no tiene que ver con sólo variantes formales sino con el objetivo que motiva su instalación. En este sentido es clave la reflexión que Schmitt hace en relación a los sujetos del Poder Constituyente (distingue el monarca del pueblo). La diferencia sustancial es que Schmitt hace el pueblo en la mayoría de los casos no puede ejercer directamente dicho poder como sí lo hace el monarca²⁸. De ahí que para Schmitt se validaría la figura de AC no como un procedimiento de reforma del ordenamiento jurídico, sino como una fórmula fáctica, política, capaz de generar una voluntad mayoritaria que respalde la configuración del pueblo. Así, podemos evidenciar un nuevo objetivo de la A.C., ya no como control de los otros poderes constituidos, sino como un mecanismo para canalizar la voluntad popular disgregada.

En general, Schmitt es crítico de la capacidad que tendrían los partidos políticos, los parlamentos y particularmente los sistemas parlamentarios de representación para canalizar y expresar de manera integradora la voluntad popular. El óptimo articulador de esta voluntad sería el presidente de la República²⁹. Este énfasis puesto por Schmitt, donde se prioriza la integración por sobre la deliberación, resulta clave a la hora de ponderar las experiencias latinoamericanas, ya que nos encontraremos en varios casos con fórmulas en apariencia representativas y democráticas, pero que en su articulación no buscan fundamentalmente instalar un debate plural y diverso, sino más bien la hegemonía de una posición política.

Así identificamos un tipo de AC que, pese a no formar parte del proceso de reforma constitucional ordinario, sí cumple las condiciones que propone Ackerman. Vale decir, surge de un acuerdo político amplio, que compromete a sectores mayoritarios de la ciudadanía. Se somete a controles constitucionales. Cuenta con la voluntad constituyente de varios órganos constitucionales y da garantías a los opositores para que su participación sea tomada en cuenta, transformando la AC en un espacio deliberativo y representativo. Mientras que, por otra parte, nos encontramos con otras experiencias que en apariencias cumplen todas estas condiciones, pero que en la práctica una sola mirada se va imponiendo de manera sistemática durante este proceso constituyente.

Las AC como control político

Aquí nos encontramos con seis experiencias a considerar: Uruguay, Costa Rica, Guatemala, Brasil, Colombia y Bolivia.

En el primer caso nos encontramos con Uruguay, un Estado que regula la figura de la AC (Convención Nacional Constituyente) frente a reformas totales o parciales de la Constitución, aunque en la práctica nunca la ha utilizado. Estas fórmulas tienen su origen en reformas que se vienen sucediendo desde 1912 y cuyo referente directo es la experiencia suiza antes aludida³⁰. Así, el artículo 331 de la Constitución de Uruguay establece cuatro alternativas para realizar una reforma parcial o total: (a) por iniciativa popular que supone el respaldo del 10% de los ciudadanos inscritos en el Registro Cívico Nacional; (b) por iniciativa parlamentaria que cuente con 2/5 del total de componentes de la Asamblea General; (c) por proyectos de ley presentados por senadores, los representantes (diputados) o por el Poder Ejecutivo aprobados por mayoría absoluta de la Asamblea General; y (d) mediante leyes constitucionales que requieren para su sanción del voto conforme de los 2/3 de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una misma legislatura.

Sólo en el caso de la letra c) del artículo 331, vale decir, cuando la iniciativa legislativa provenga de senadores, representantes (diputados) o Poder Ejecutivo (presidente de la República) se establece como exigencia adicional el llamado a una Convención Nacional Constituyente. Este mecanismo de reforma, como ya hemos advertido, nunca se ha utilizado. De los 23 proyectos de reforma constitucional, 9 fueron promovidos mediante iniciativa popular (art. 331 letra a), 10 fueron surgieron por iniciativa parlamentario (art. 331 letra b), y cuatro mediante leyes constitucionales (art. 331 letra d)³¹.

El segundo caso de AC surge en Costa Rica como consecuencia de la Revolución de 1948. La Junta de Gobierno asume el mando de esta nación y se compromete a instaurar un nuevo orden institucional que se elabore en base a un gran acuerdo nacional. Este acuerdo marca un antes y un después en la historia de este país centroamericano, el cual se distancia de las opciones populistas y militaristas y ha tenido una estabilidad constitucional singular en la región³². El llamado a la AC no se sigue de los procedimientos de reforma previstos en la Carta de 1917, sino es la propia Junta de Gobierno la que dicta el Decreto N° 151 que convoca a elecciones constituyentes para el 3 de septiembre de 1948. En ella se establecieron 45 representantes que aprobaron el nuevo texto constitucional, promulgado el 7 de noviembre de 1949. El artículo 196 de dicha Carta reconoce la posibilidad de reforma total, estableciendo que sólo podrá hacerse por una AC convocada al efecto³³.

La tercera experiencia de AC surge en Guatemala. Dicho Estado ha utilizado esta figura para aprobar las Constituciones de 1965 y de 1985. Ambos procesos se inician con golpes de Estado, mediante procedimientos no previstos por la Constitución vigente en esos momentos y ambos motivados por grandes protestas populares debido a fraudes electorales perpetrados por los gobiernos de turno. La diferencia está dada en que en el segundo proceso se establece un Tribunal Supremo Electoral independiente, que logra conformar un proceso incuestionable y respetado por todos los sectores políticos. Así se elige la AC que decreta la actual Constitución Política de Guatemala, promulgada el 31 de mayo de 1985. Dicha Carta en los artículos 278, 279 y 280 regula la Asamblea Nacional Constituyente.³⁴

La cuarta experiencia la encontramos en Brasil. La instalación de una AC suponía superar el orden impuesto por una seguidilla de dictaduras militares que se prolongaban por más de 20 años en ese país. La Constitución de 1969, en su artículo 48 exigía el voto conforme de los dos tercios de ambas Cámaras del Congreso para su reforma. No obstante, en 1985 el Congreso aprobó la enmienda constitucional 26/85 que establecía un mecanismo distinto. En dicha enmienda el presidente de la República encomendaba al Congreso para citar una Asamblea Nacional Constituyente para el 1 de febrero de 1987, la cual debería ser presidida por el presidente del Tribunal Supremo Federal. En consecuencia, la reunión de la Cámara de Diputados y del Senado supuso la conformación de dicha Asamblea. Las elecciones del Congreso realizadas el 15 de noviembre de 1986 tuvieron, entonces, una connotación constituyente. La Asamblea se conformó con 559 representantes, dentro de los cuales 23 senadores fueron electos el 1982 durante la dictadura, lo que posibilitó un espacio de participación militar dentro del debate constitucional³⁵.

En Brasil, la idea de formar una comisión que elaborara una propuesta para ser debatida en el pleno se rechazó desde el comienzo. Así nos encontramos ante un proceso deliberativo bastante complejo al que se suma la yuxtaposición de tareas legislativas y constitucionales. Se crearon en definitiva ocho comisiones temáticas, cuyos resultados fueron armonizados por una comisión sistematizadora encargada de redactar la versión que se votó finalmente por el pleno. En esta última instancia, se concentraron muchas demandas corporativas que habían sido rechazadas en las comisiones, así como propuestas provenientes de procesos participativos complementarios realizados por organizaciones de la sociedad civil. Esto explica que en Brasil la propuesta de Constitución finalmente aprobada contenga 245 artículos, muchos de los cuales responden a demandas coyunturales sin verdadero rango constitucional. Finalmente, la nueva Constitución fue promulgada el 8 de octubre de 1988³⁶.

Por otra parte, aunque la figura de la AC no es tratada sistemáticamente en la Constitución de Brasil de 1988, sí es mencionada en el preámbulo y en el artículo 11 que hace referencia a la posibilidad de establecerla en las constituciones de los estados federados. También se menciona en varias disposiciones transitorias: el artículo 13 (en lo que se refiere a la fecha de instalación de la constituyente de los estados federados para elaborar la Constitución de los estados; el artículo 18 (consagra prohibiciones de estabilidad a funcionarios públicos a partir de la constituyente de 1988), y el artículo 22 (fija como fecha de inicio la constituyente para que los defensores públicos pueden optar por la carrera).

La quinta experiencia es la de Colombia, donde el proceso constituyente se inicia en 1990, durante la elección de representantes al Congreso, departamentos y municipios. En total cada ciudadano debía elegir 6 autoridades. El "movimiento de la séptima papeleta", constituido preferentemente por estudiantes universitarios, propuso incluir un séptimo voto en que se solicitaría una reforma constitucional mediante la convocatoria a una AC. Dichos voto y papeleta no fueron reconocidos por el Consejo Electoral. El gobierno decidió, mediante decreto, convocar a una Asamblea Constituyente, y esta medida finalmente resultó refrendada por la Corte Suprema de Justicia, órgano responsable del control de la constitucionalidad en esos momentos. El proyecto de nueva Constitución fue elaborado por una AC ampliamente representativa de todos los sectores políticos, y su conformación llevó incluso a la legalidad al movimiento insurgente M-19. En definitiva, se aprobó un texto consensuado que permitió una estabilidad política que se prolonga hasta la fecha³⁷.

A partir de entonces, la Constitución colombiana de 1991 regula la institución de la AC en los artículos 374 y 376. En el primero de ellos se establece que la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una AC o por el pueblo mediante referéndum. La convocatoria a la AC está contemplada en el artículo 376 y se realiza mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de ambas cámaras³⁸.

Finalmente, en el caso de Bolivia nos encontramos con un proceso que supuso varias etapas, cada una de las cuales se sometió a la aprobación de la ciudadanía a través de referéndum. En el año 2000 surge la iniciativa de convocar este mecanismo por parte de los principales movimientos sociales e indigenistas. Así se propuso, a través del proceso de A.C., establecer un sistema institucional "originario" que modificara toda la legislación básica elaborada a partir de la independencia (1825). Sobre esta base, y de acuerdo con una concepción indigenista de la historia que supone una relación especial con la tierra, la importancia de la comunidad y el retorno al pasado, se buscó estructurar una nueva carta fundamental³⁹.

Se fueron sucediendo una serie de referendos (2006) que permitieron la convocatoria a la A.C., mediante la aprobación de leyes especiales que formaban parte de la consulta. Es el caso de la Ley N° 3.365/2006, de 6 de marzo, destinada a la convocatoria a "Referendo Nacional Vinculante a la Asamblea Constituyente para las Autonomías Departamentales"; la Ley N° 3.835/2008, de 29 de febrero, mediante la cual se establece que los referendos departamentales serán convocados única y exclusivamente por el Congreso Nacional; la Ley N° 3.836/2008, también de 29 de febrero, que estableció el referendo para aprobar la nueva Constitución Política del Estado y, finalmente, la Ley N° 3.942/2008, de 21 de octubre, que convoca al definitivo "Referendo dirimidor y de Aprobación al texto íntegro del Proyecto de Constitución", efectuado el 25 de enero de 2009⁴⁰.

El artículo de la nueva Constitución de 2009 hace referencia a la figura de la A.C., desarrollando posteriormente esta institución en el artículo 411. Ella es considerada para la reforma total de la Constitución o para el caso que la reforma afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías o a la primacía y reforma de la Constitución⁴¹.

La AC como hegemonía política

En este caso nos encontramos con cinco experiencias: Perú, Nicaragua, Paraguay, Venezuela y Ecuador. En todas ellas, como veremos, el proceso constituyente va de la mano de un gobierno que actúa en los márgenes de la institucionalidad y que básicamente su impulso posibilita el desarrollo y concreción de la AC.

El caso del Perú es particular. Todas sus constituciones, desde 1823, y con la sola excepción de la Carta de 1826, han sido elaboradas mediante AC. Hablamos en general de procesos ad hoc, conformados para dar salida institucional a crisis políticas. La mayoría de estas experiencias constitucionales no ha tenido, en consecuencia, la estabilidad institucional mínima para conformar procesos deliberativos y representativos de la sociedad peruana. A pesar de la legitimidad constitucional que tiene la AC en Perú, esta figura no ha sido incorporada como mecanismo de reforma en ninguna de sus constituciones. Sí encontramos su presencia en disposiciones transitorias de las Cartas de 1933, 1979 y 1993. El proceso constituyente más valorado fue el que llevó a la Carta de 1979, debido a que comprometió la participaron de la mayoría de las fuerzas políticas. El debate nacional duró un año, de julio de 1978 a julio de 1979, momento en el cual quedó sancionada dicha Constitución. Se vivió entonces un período de estabilidad institucional, sucediéndose las elecciones generales de 1980, 1985 y 1990. Fue en este último proceso en que resultó electo Alberto Fujimori, quien con el apoyo de las Fuerzas Armadas dio un autogolpe en 1992. La presión internacional llevó al gobierno a convocar un nuevo Congreso Constituyente que se instaló en 1993, y tras pocos meses de trabajo, puso en vigencia una nueva Constitución, la de 1993, la cual fue aprobada por un estrecho margen el 31 de julio de 1993 (52% a favor y 48% en contra) y que permanece vigente hasta la fecha⁴².

El proceso constituyente nicaragüense surge al fragor de la victoria electoral sandinista de Daniel Ortega y de los compromisos asumidos en dicha campaña. En abril de 1985, el Presidente Ortega designa una comisión integrada por 22 miembros y de manera paralela se inicia un proceso participativo que consideraba cabildos abiertos en todo el país y debates en televisión. Finalmente el texto definitivo fue consultado a la ciudadanía y aprobado el 9 de enero de 1987. La Constitución nicaragüense establece el procedimiento de reforma total a través de la figura de la AC en los artículos 193 y siguientes⁴³.

El tercer proceso constituyente que reúne estas características ocurre en 1989 en Paraguay. La dictadura más antigua de Latinoamérica es depuesta mediante un golpe de Estado, definiéndose un cronograma electoral que suponía la elección de un nuevo Congreso en mayo de ese año. La conformación de este órgano legislativo debió abocarse durante 1990 a la elaboración de la normativa que diera condiciones democráticas para las elecciones de nuevas autoridades políticas en todos los niveles de la Administración. Así, en 1991 se realizaron las elecciones municipales. Concluido este proceso, se llamó a una Convención Nacional Constituyente para una reforma total de la Constitución de 1967. En las elecciones del 1 de diciembre de 1991, el Partido Colorado, que dio sustento a la dictadura de Stroessner, obtuvo 55,1% votos, logrando 122 (de los 198) escaños y, por lo tanto, una mayoría absoluta de la AC⁴⁴.

La nueva Carta Fundamental fue aprobada el 20 de junio de 1992 y en su artículo 289 regula la A.C., limitándola específicamente a la formación de un eventual nuevo texto constitucional.

Por otra parte, la AC venezolana surge como propuesta política en la década de los ochenta, pero fue la candidatura presidencial de Hugo Chávez la que permitió concretar dicha aspiración. En 1998 Chávez es electo Presidente de la República bajo la promesa de que su primer acto de gobierno sería convocar a una AC. Dicho mecanismo no estaba previsto en la Constitución de 1961, que sólo contemplaba la posibilidad de reforma general, condicionada a la sanción del Congreso y a un referéndum aprobatorio (artículo 246 de la Constitución de 1961). Chávez sostuvo una tesis distinta valiéndose de la posibilidad de llamar a referéndum consultivo sobre asuntos de especial trascendencia nacional, fundado en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política⁴⁵.

Este conflicto constitucional fue llevado a la Corte Suprema de Justicia, como trámite previo a la convocatoria a referéndum que validaría el procedimiento propuesto por el Presidente Chávez. En definitiva, fue la sala político-administrativa de este Máximo Tribunal la que dictó dos sentencias (N° 17 y N° 19), ambas de enero de 1999, las que declararon la constitucionalidad del Decreto N° 3 de fecha 2 de febrero, mediante el cual se convocaba a referéndum para aprobar la posibilidad de reforma constitucional a través de la figura de la Asamblea Constituyente⁴⁶.

El 25 de abril de 1999 y con un 62% de abstención, 87,9% de los votantes respaldó la consulta, convocándose a elecciones de 128 delegados. El 25 de julio de 1999 se estableció la Asamblea Nacional Constituyente con un 95,41% de representantes pertenecientes a la coalición gobernante, la cual asumió poderes plenos. La Asamblea intervino los otros poderes públicos, realizando una serie de actos, entre los que se cuentan la reorganización del Poder Judicial y la suspensión de las actividades del Congreso legislativo y de las elecciones municipales⁴⁷.

Todo este proceso se ratificó mediante un referéndum constitucional el 15 de diciembre de 1999, con un 71,78% de aprobación y un 56% de abstención. Finalmente, el nuevo texto constitucional se publicó el 24 de marzo de 2000. Los artículos 347, 348 y 349 regulan la Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.

En Ecuador, la regulación de este mecanismo también surge a partir de una iniciativa del Presidente de la República, Rafael Correa, quien sometió su propuesta de cambiar la Constitución de 1998 a un referéndum que finalmente fue celebrado el 15 de abril de 2007, con la aprobación de un 81,72% del electorado para instaurar una AC ese mismo año. Pese a que esta consulta contó con un insistente rechazo del Congreso, el Tribunal Supremo Electoral validó este proceso y llamó a elecciones el 30 de septiembre de 2007. En dicha votación, la Alianza País, coalición oficialista, obtuvo 80 de los 130 cupos.

Durante el trabajo de la AC se formaron diez comisiones encargadas de elaborar distintas temáticas (Civil, Penal, Laboral, Seguridad Social, Tributario Fiscal y Financiero, de Producción y Desarrollo Económico, de Organización Territorial y Gobiernos Autónomos, de Reforma del Estado y Gestión Pública, de Participación Social, de Salud, Ambiente, de Contratación Pública y Transparencia) de la nueva Carta. Cabe mencionar que, además de la distribución en comisiones, la AC también fue foco de la participación de más de mil delegaciones de organizaciones sociales de todo tipo de institución. Asimismo, a través de diversos mecanismos (foros, talleres, mesas itinerantes, recepción de propuestas, Internet) se abrieron canales de interlocución entre la AC y más de cien mil personas; es decir, fue un proceso con amplia participación social⁴⁸.

Tras un largo trabajo, con fecha 24 de julio de 2008, se dio fin a la labor de la AC. El 25 de julio de 2008, el Tribunal Supremo Electoral ratificaría la convocatoria a referéndum con el objeto de que la ciudadanía aprobara o rechazara el proyecto final. Así, tras presiones de la misma AC, se adelantó la fecha del referéndum, teniendo lugar el 28 de septiembre de 2008. Este día se aprobó el texto constitucional con un 63,93% a favor, y la Carta Fundamental comenzó a regir desde su publicación en el Registro Oficial, el 20 de octubre de 2008, dando lugar a un régimen de transición en que el gobierno mantendría sus cargos hasta que se realizaran las modificaciones pertinentes requeridas por la nueva Constitución. Dicha transición tuvo fin tras la convocatoria a elecciones generales con fecha 26 de abril de 2009⁴⁹.

El artículo 444 de esta última Carta regula la figura de la AC y señala que sólo podrá ser convocada a través de consulta popular que podrá ser solicitada por el presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional o por el 12% de las personas inscritas en el Registro Electoral.

Características de la regulación constitucional en Latinoamérica

De las once experiencias de AC en Latinoamérica, diez regulan dicha figura y la incluyen en la Constitución. Como hemos señalado, Perú es el único caso en que, a pesar de contar con varios procesos constituyentes, no llegó a establecer una norma en este sentido.

En consecuencia, un común denominador de quienes han pasado por una experiencia constituyente fue justamente buscar su regulación. Los propios actores que establecieron de facto una AC concluyen, del proceso vivido, que en futuras experiencias no se debería dejar en manos de la improvisación procesos tan complejos como los descritos. Uruguay, en ese sentido ha sido el primer Estado en anticiparse a la experiencia.

En cuanto al tratamiento de la figura de la A.C., la regulación constitucional es desigual. Van desde simples referencias (Brasil), a regulaciones pormenorizadas (Colombia y Uruguay).

En cuanto a las materias reguladas, la generalidad de las constituciones relaciona la AC con la reforma total de Constitución; en algunos es la única alternativa (Costa Rica, Paraguay, Bolivia, Nicaragua, Venezuela); en otros se permite indistintamente para reforma parcial o total (Uruguay, Costa Rica, Colombia y Ecuador). También se relaciona la AC con la reforma a derechos fundamentales (Bolivia, Guatemala y Ecuador) y el procedimiento de reforma de la Constitución (Bolivia, Guatemala y Ecuador).

La iniciativa se asocia generalmente a un proyecto de ley de convocatoria aprobado por mayoría absoluta (Bolivia, Nicaragua y Uruguay) o dos tercios del Congreso (Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Venezuela). También encontramos en varias cartas que se condiciona su convocatoria a un referéndum aprobado por la mayoría del Congreso (Colombia) o un porcentaje de padrón electoral (Bolivia, Ecuador y Venezuela). En algunos casos se permite convocarla al jefe de Estado o presidente de la República (Bolivia, Ecuador y Venezuela) y, como caso anecdótico, Venezuela da iniciativa a las dos terceras partes de los concejos municipales reunidos en cabildo.

En cuanto al funcionamiento de la AC, la mayoría de las constituciones se limita a indicar que será la propia asamblea la que deberá auto-regularse (Bolivia, Ecuador y Uruguay), o bien entregan dichas definiciones a la ley de convocatoria (Costa Rica, Colombia, Paraguay). También hay cartas que asimilan a la AC con los procedimientos del Congreso (Guatemala).

No obstante lo anterior, varias constituciones consagran ciertas definiciones que las AC deberán tomar en cuenta. Por ejemplo, se establece quórum de aprobación: mayoría absoluta (Uruguay) o dos tercios de sus miembros presentes (Bolivia). Se establece límite al número de los integrantes (Paraguay y Uruguay) o al plazo para la aprobación de su informe final (Uruguay).

También se hace referencia al trabajo simultáneo y no interferencia entre la AC y el Congreso legislativo (Bolivia, Paraguay y Guatemala). Algunas señalan que con la elección de la AC quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución (Colombia).

Con todo, algunas constituciones subordinan el resultado deliberativo de la AC a un referéndum de ratificación (Colombia, Uruguay y Ecuador).

Como vemos, la regulación constitucional de la AC configura un límite a la práctica recurrente en algunos gobernantes latinoamericanos, que han querido ver en esta figura la posibilidad de acrecentar su poder político. En este sentido, la AC configura una suerte de control político, en el sentido dado por Bõckenfõrde (de carácter permanente, configurando a la democracia como forma de Estado). Se podría pensar que la radicación de la reforma total y otras materias relevantes en la AC significa una suerte de delegación de los poderes del Legislativo, una especie de mala evaluación en el ejercicio de estas tareas. Como hemos señalado en el primer apartado, la radicación de cambios estructurales de un sistema constitucional en una AC es un tema que surge asociado a los orígenes del constitucionalismo y en una manera de entender el ejercicio de la soberanía. Particularmente, en el caso latinoamericano, no se puede dejar de reconocer que hay una situación de crítica y de deslegitimación de la política y de los políticos que ha dado nueva fuerza a la idea de conformar bajo fórmulas diversas la institución de la AC en varios países de la región.

El debate actual en Chile

Históricamente Chile se ha caracterizado por contar con una estabilidad constitucional sin precedentes en Latinoamérica⁵⁰. Esta tendencia a la estabilidad política se prolonga durante al período post Pinochet y al sistema institucional impuesto por la Constitución de 1980 vigente hasta la fecha⁵¹. Esto a pesar de haberse aprobado más de treinta enmiendas en 242 artículos, lo que la hace la Constitución más reformada en la historia constitucional chilena. No obstante, buena parte de la doctrina concuerda en que dichas modificaciones han sido cosméticas y no alteran sustancialmente el modelo institucional instaurado por la dictadura. En este sentido, Ruiz-Tagle señala que estamos ante una "Constitución Gatopardo", que mientras más se reforma, más retiene sus rasgos originarios⁵².

Desde la década de los noventa se evidencia, sin embargo, una crisis de legitimidad del sistema institucional chileno, que se manifiesta primero en una actitud desafectada de los jóvenes por participar políticamente, para dar paso a una serie de movilizaciones sociales aisladas⁵³. Un punto de inflexión se da el año 2006, con el movimiento de los estudiantes secundarios que desencadena sucesivas manifestaciones vinculadas a temas medioambientales, locales y estudiantiles que tienen su mayor fuerza el año 2011. Hoy en Chile se puede identificar un movimiento social y político mucho más masivo y extenso que se une en una crítica al sistema institucional, demandando su cambio estructural⁵⁴.

En Chile el debate, antes que orientarse a las características que debería tener una eventual A.C., se ha detenido fundamentalmente en la elaboración de alternativas que legitimen mecanismos diferentes a los previstos en el capítulo XV de la actual Constitución. Dichos procedimientos exigen contar con "súper mayorías" que son necesarias para aprobar la reforma constitucional que en algunos casos se elevan por sobre el 60 o 66 por ciento de diputados y senadores en ejercicio, haciendo imposible los cambios constitucionales que no cuenten con el consenso del Congreso y, por ende, con el beneplácito de la derecha chilena.

Para escapar de dicho procedimiento, algunos autores se han manifestado por la alternativa de que sea el presidente de la República, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, el que llame a un referéndum constitucional para consultar sobre la pertinencia de convocar a una AC. Aunque esta alternativa no se encuentra prevista en la actual Constitución, se ha argumentado sobre la legitimidad de esta opción. Muñoz considera que la praxis constitucional en Chile se ha caracterizado por cambios "desde fuera" de los procedimientos instituidos (menciona como ejemplo la propia declaración de Independencia y las Constituciones de 1833, 1925 y 1980), por tanto, esta práctica estaría dotada de una legitimidad que tendría fundamento en una costumbre constitucional⁵⁵.

Por otra parte, Atria considera que si bien la fórmula del referéndum constitucional no se encuentra explícitamente establecida en nuestra Carta, podría implementarse si el Tribunal Constitucional no fuese requerido para resolver su inconstitucionalidad por el presidente de la República o algunas de las Cámaras del Congreso (según lo establece el artículo 93 N° 5 de la Constitución). Desde este punto de vista, bastaría un acuerdo entre las máximas autoridades representativas para permitir la convocatoria de una AC mediante referéndum constitucional⁵⁶.

La alternativa propuesta por Atria no se sustenta en un análisis sistemático de los órganos que ejercen el control constitucional en Chile. El Tribunal Constitucional, de acuerdo al artículo 93 N° 16, puede de oficio resolver sobre la constitucionalidad de decretos supremos, cuando se vean afectadas las materias reservadas a la ley, según lo establecido en el artículo 63, lo que le otorga un amplio margen de intervención. Y aunque admitiéramos la hipótesis de concierto del presidente de la República con los presidentes de ambas Cámaras, de todas maneras subsisten otros órganos que ejercen control sobre los actos del Ejecutivo. Por ejemplo, la Contraloría General de la República podría determinar la inconstitucionalidad del decreto supremo que llamare a referéndum constitucional y, en esta eventualidad, el presidente de la República no podría ni siquiera insistir, por lo que sólo contaría con la alternativa de recurrir al Tribunal Constitucional (según lo establece el artículo 99 inciso 3° de la Constitución)⁵⁷.

Atria adicionalmente hace extensivo de manera laxa el concepto de AC a todo proceso de reforma que no sea el previsto en el comentado capítulo XV de la Carta de 1980. Un proceso constituyente, dice este autor, para ser tal, no debe estar atado a las decisiones constitucionales anteriores. En el caso particular de Chile, la necesidad de optar por una fórmula alternativa se acrecentaría por las que denomina "trampas de la Constitución pinochetista". Vale decir, dispositivos establecidos en la Constitución de 1980 para neutralizar una eventual mayoría reformista (por ejemplo, el sistema binominal de elección en Chile, las leyes orgánicas constitucionales, sus quórum de aprobación y el control preventivo del Tribunal Constitucional). Lo tramposo, según Atria, estaría en que dichas fórmulas constitucionales harían de las elecciones algo irrelevante en cuanto al objetivo de reformar sustancialmente la Constitución. Por tanto, la búsqueda de mecanismos de cambios de naturaleza constituyente se circunscribiría a dos alternativas: eliminar las "trampas" que impiden la reforma por la vía institucional o explorar otras alternativas institucionales. En definitiva, esos dos caminos serían una forma de entender la AC⁵⁸.

Aunque Atria propone varias alternativas para avanzar en una nueva Constitución, ya revisamos su propuesta sobre referéndum constitucional, en lo referido a su mirada sobre la figura de la A.C., que considera que es posible recrear esta institución dotando de contenido constituyente a una elección de autoridades representativas. Aquí identifica la elección de concejales que, junto con los alcaldes, conforman la administración municipal en Chile. Su opción parece sustentarse en que los concejales son las únicas autoridades electas mediante una fórmula proporcional. Pues bien, este autor considera que se pasaría de facto a un proceso constituyente si el presidente de la República realizara un llamado a la ciudadanía para que, junto con elegir concejales municipales, posteriormente considerasen que ellos serán requeridos para elaborar un nuevo texto constitucional⁵⁹.

Palma plantea otro camino para convocar a una AC utilizando la figura de un referéndum constitucional. Esta alternativa supone que el Congreso apruebe una normativa transitoria para establecer un procedimiento constituyente que, según este autor, debería ser aprobado mediante plebiscito⁶⁰. Aquí sí nos encontramos con una fórmula utilizada en nuestra tradición constitucional. Todas las consultas realizadas en los últimos treinta años surgen en el período en que rige la normativa transitoria prevista en la Constitución de 1980 y no por las normas que regulan el plebiscito nacional. Así se aprobó la actual Carta Fundamental (septiembre de 1980); se definió la continuidad del gobierno del general Augusto Pinochet (octubre de 1988) y se establecieron las reformas que permitieron dar inicio a la transición democrática (junio de 1989).

Algunos autores chilenos también se han animado a reflexionar sobre las características que debiera reunir una AC en el Chile actual, como es el caso de Gabriel Salazar, quien opta por dicho modelo institucional a partir de una reflexión histórica, que se remonta a la sociedad colonial chilena del siglo XVII, amparada en el "Derecho de los Pueblos"⁶¹. Desde esta perspectiva, la "Asamblea Nacional-Constituyente", se conformaría como una alternativa institucional al modelo liberal dominador, que habría enajenado el ejercicio de la soberanía popular a través del sistema representativo sustentado en los partidos políticos, de origen y carácter netamente oligárquicos.⁶² En este contexto identifica al "Estado Neoliberal de 1980" como la máxima expresión de crisis del modelo liberal en Chile: " (...) nació ilegítimo, no ha sido socialmente eficiente y carece de credibilidad y representatividad". Por su parte, la Asamblea Nacional-Constituyente, que integraría también a los grupos medios y a la elite empresarial, se sustenta en procesos deliberativos y mayoritarios y en dicha institución la ciudadanía se expresaría regularmente a través de "comicios" (asambleas locales) o en "las sedes de los actores sociales de presencia nacional (el caso de los trabajadores, los profesores, los empleados públicos y los estudiantes, sobre todo)⁶³.

Al mismo tiempo, es importante reconocer que el debate recién expuesto sobre la pertinencia de la AC ha generado un profundo rechazo por los defensores de la actual Constitución. Éstos se fundamentan básicamente en temores a que esta figura no se estructure bajo los principios de representación, que se transforme en órgano omnipotente que termine concentrando todo el poder en desmedro de los otros órganos constituidos⁶⁴. Sumando a críticas al debate los procedimientos antes expuestos.

Por otra parte, intelectuales y políticos en Chile hoy toman distancia de la figura de la A.C., concediéndosela a tesis suigeneris como las de Salazar y Atria⁶⁵. Se configura, entonces, una suerte de efecto satanizador de la AC que impacta a la esfera política. Aunque paulatinamente en los últimos años los partidos opositores han asumido oficialmente este mecanismo como fórmula para el cambio constitucional, existe escasa proactividad por su implementación. El Programa de Michelle Bachelet es ambiguo en una opción por la A.C., comprometiendo una nueva Constitución cuyo proceso de elaboración deberá reunir tres características: democrática, institucional y participativa. Esto supone consensuar un mecanismo que suponga el acuerdo de la Presidencia de la República y el Congreso Nacional⁶⁶.

Varios académicos y dirigentes de movimientos sociales partidarios de la AC en Chile se han comprometido por promover y debatir la opción de "marcar el voto" en las elecciones de representantes, en señal de adherencia a la idea de la AC. Esta alternativa, de alguna manera, asume el marasmo en que están sumidos los acuerdos políticos que sustentan reformas institucionales. El marcar el voto con las letras "AC" se sustenta en una suerte de presión de los movimientos sociales que en algún momento se trasformará en incontrarrestable para la clase política. El punto es que este camino tiene algo del mito griego de Sísifo, ya que hasta la fecha en ninguna de las elecciones se ha podido contabilizar a quienes han manifestado esta opción. No obstante, elección tras elección se vuelve a la carga con la esperanza que se articulen fórmulas que finalmente visibilicen a los partidarios de este camino, tal como ocurrió en Colombia en la década de los noventa⁶⁷.

Ajeno al debate expuesto, Nogueira realiza un análisis sistemático de las fórmulas en que las constituciones han buscado regular el Poder Constituyente, relevando la figura de la AC como fórmula prevista en las cartas latinoamericanas. Es a partir de la evaluación positiva que este autor realiza del tratamiento constitucional de la AC en la región que llega a proponer la incorporación de esta figura en el sistema institucional chileno⁶⁸.

Desde nuestra perspectiva, la Constitución de 1980, en el artículo 127 distingue el quórum a partir de la reforma de determinados capítulos y no se refiere expresamente a la hipótesis de una reforma total. Por tanto, queda abierta la posibilidad de regular un nuevo capítulo donde se establezca la AC. Como no modifica en concreto ningún artículo de la actual Constitución, queda abierta la interpretación respecto del quórum que requeriría su aprobación y sería resorte del Congreso determinarlo.

No obstante, el acuerdo concreto de un eventual proyecto de reforma constitucional debe suponer un consenso que entregue garantías de inclusión a todos los sectores políticos. Es, en consecuencia, un debate político el que definirá el destino de la viabilidad de esta figura. En este sentido, el excesivo protagonismo académico en esta discusión ha servido para enturbiar un debate que se encuentra despejado por décadas en la mejor experiencia del Derecho constitucional comparado.

Pensamos que la confusión sobre la figura de la AC proviene fundamentalmente de su caracterización por algunos académicos chilenos como un procedimiento ideal. Atria es el más explícito en este sentido⁶⁹. Como aclara Ross, lo ideal difícilmente representa algo practicable, constituye algo imaginario, una construcción intelectual⁷⁰. Entender a la AC de esta manera permite, en consecuencia, fórmulas aproximativas como las argumentadas por Salazar o Atria.

De este trabajo se desprende la tesis contraria: cómo la AC se ha convertido en una práctica habitual en Latinoamérica para reformar sustancialmente una Constitución. Su implementación supone exigencias formales y sobre todo materiales. Estas últimas condiciones de exigibilidad, caracterizadas por Ackerman, le otorgan un fuerte componente deliberativo, factor que permite no sólo la legitimación del sistema institucional en su conjunto, sino la capacidad de generar empatía y compromiso de la ciudadanía.

 

Notas

^* Abogado, Magíster y Doctor en Derecho, académico del Programa de Doctorado, Facultad de Derecho U. de Chile.

¹ Massal (2012), pp. 29-45.

² villabella (2010), pp. 49-56; viciano y Martínez (2007), pp. 55-68; Peña y Lillo (2009), pp. 79-98; Foweraker y Todd (2000), pp. 31-35; Van Cott (2006), pp. 41-60.

³ Locke (1690), pp. 159-163.

⁴ Tocqueville (2005), pp. 96 y ss.

⁵ Mateucci (2010), pp. 188-192.

⁶ Tocqueville (2005), pp. 375 y ss.

⁷ Tarrow (1997;, pp. 117-124.

⁸ Hayek (1975), Madrid, p. 198.

⁹ Paine (1986), pp. 156 y ss.

¹⁰ Carré de Malberg (1998), p. 1161.

¹¹ Sieyès (1993), pp. 155 y ss. y Carré de Malberg (1998;, pp. 1186-1206.

¹² Mercier (2003), pp. 483-512.

¹³ Soto (2012), pp. 373-402.

¹⁴ Mateucci (2010), p. 246, y Burdeau (1981), pp. 113 y 365 y ss.

¹⁵ Böckenförde (2000), pp. 161-163.

¹⁶ Ross (1993), pp. 45-81.

¹⁷ Zagrebelsky (2000), pp. 72-74.

¹⁸ Guastini (2001), pp. 42-44.

¹⁹ Schmitt (2009), p. 46.

²⁰ Gómez (2012), pp. 67-88.

²¹ Renfer (2010), p. 316, y Brewer-Camas (2009), pp. 317-355.

²² Muñoz (2013a), pp. 70-94.

²³ Muñoz (2013a), pp. 82-83, y Ackerman (1995), pp. 478-577.

²⁴ Ackerman (1991), p. 6.

²⁵ Massal (2012), pp. 29-45.

²⁶ Gamboa (2009), pp. 277-288.

²⁷ Carré de Malberg (1998), pp. 1217-1220.

²⁸ Schmitt, Carl (2009), p. 99.

²⁹ Schmitt, Carl (2009), pp. 294-207.

³⁰ Altman (2008), pp. 483-520.

³¹ Renfer (2010), p. 99.

³² Bowman (2002), pp. 78-90.

³³ Aguilar (1977).

³⁴ Fuentes (2008), pp. 571-621.

³⁵ Figueiredo (2008), pp. 210, y Serna de la Garza (1998), p. 29.

³⁶ Rosenn (2010), pp. 435-66.

³⁷ Osuna, Sierra y Estrada (2000), pp. 261-277.

³⁸ Ortiz (2009), pp. 205-280.

³⁹ Esta propuesta fue canalizada por el Movimiento al Socialismo (MAS) liderado por el actual presidente Evo Morales, cuya elección en 2005 supuso un hecho inédito en la historia de Bolivia: por primera vez las elecciones de un Presidente de la República fueron ganadas con más del 50% de la votación. Tras esta victoria se encontraba la promesa de "refundar Bolivia". Se trataba de corregir la situación de postergación de los indígenas, que suman el 60% de la población de ese país. Lazarte (2008), pp. 265 a 314.

⁴⁰ Romero (2008), pp. 1-16.

⁴¹ La nueva Constitución boliviana se sometió a un referéndum aprobatorio, efectuado el 25 de enero de 2009, con un 90,24% de participación. El voto afirmativo se impuso con 61,43% del total. Mientras que los partidarios del no alcanzaron un 38,57%. El 7 de febrero de 2009 fue, en definitiva, promulgada esta polémica Carta Fundamental.

⁴² Ferrero (2001).

⁴³ Kenneth (2010), pp. 118-122, y Vintró y Gerp (1996), pp. 105-118.

⁴⁴ Silvero (2008), pp. 783-820.

⁴⁵ Hernández (2011), pp. 140-155, y Brewer-Carías (2009), pp. 317-353.

⁴⁶ Renfer (2010), pp. 311-319.

⁴⁷ Hernández (2011), p. 231, y Renfer (2010), p. 325.

⁴⁸ Massal (2006), pp. 132-150, y Andolina (2003), pp. 721-750.

⁴⁹ Basabe-Serrano (2009), pp. 381-406.

⁵⁰ Garzón (1992).

⁵¹ Drake (2009), p. 23, y Loveman (1993), p. 196.

⁵² Ruiz-Tagle y Cristi (2006), pp. 198-201.

⁵³ Posner (1999), pp. 59-85.

⁵⁴ Mayol (2012).

⁵⁵ Muñoz (2013b).

⁵⁶ Atria (2013b).

⁵⁷ Oróstica (2013).

⁵⁸ Atria (2008), pp. 584-587 (2010), pp. 163-190 y (2013b).

⁵⁹ Atria (2013b) y (2013c).

⁶⁰ Palma (2013).

⁶¹ Salazar (2005), p. 41.

⁶² Salazar (2009), p. 25.

⁶³ Salazar (2011), p. 80.

⁶⁴ Rojas (2013), pp. 287-298.

⁶⁵ Jocelyn-Holt (2012).

⁶⁶ Bachelet (2013).

⁶⁷ http://www.marcatuvoto.cl/index.php/quienes-somos.html.

⁶⁸ Nogueira (2009), pp. 229-263.

⁶⁹ Atria (2013b).

⁷⁰ Ross (1989), p. 94.

 

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Artículo recibido el 29 de octubre de 2013 y aprobado el 12 de marzo de 2014.