Estado y perspectivas de la reforma proyectada en Chile sobre el sistema de protección de menores de edad

 

State and perspectives of Chilean projected reform about child protection system

 

Francisco Maldonado Fuentes*

* Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Chile. Profesor e Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Talca, Chile). Doctor en Derecho.

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Resumen

El artículo busca dar cuenta de los desafíos pendientes de cumplir para adaptar el sistema de protección de menores vigente en Chile a las exigencias que derivan de la ratificación de la Convención Internacional de Derechos del Niño. A dicho efecto se describen los caracteres del sistema vigente, los requerimientos y razones para proyectar su modificación, concluyendo con el análisis de las iniciativas de reforma legal que han pretendido concretar dichas modificaciones de manera reciente, sin mayor fortuna ni proyección. Finalmente, se ofrecen, a lo largo del texto, los contenidos y caracteres que debiesen dar forma a dicho requerimiento, considerando que la adaptación de nuestro régimen se impone a partir del reconocimiento del niño como sujeto y titular autónomo de derechos.

Palabras Clave Derechos del niño, Protección de menores

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Abstract

The article seeks to account for the remaining challenges to be addressed to adapt the child protection system in force in Chile to the requirements deriving from the ratification of the International Convention on the Rights of the Child. For these purposes, the article describes the characteristics of the current system, the requirements and reasons to tackle its amendment, concluding with an analysis of initiatives of legal reform that have attempted to shape these amendments recently, without much luck or projection. Finally, the contents and characteristics that should shape this amendment can be found throughout the text, considering that the adaptation of our system is required upon recognition of the child as a subject and as an autonomous rights-holder.

Keywords Child rights, Child protection

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1. Contenido de la reforma al sistema de protección de menores vigente en Chile

La ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (en adelante CIDN) origina un compromiso (autoimpuesto) de parte de cada Estado en orden a introducir en el ordenamiento jurídico las modificaciones a la institucionalidad vigente que sean necesarias para adaptar los mecanismos y herramientas dispuestos para intervenir sobre las problemáticas que aquejan a la infancia en su condición de tal (entendidas en sentido amplio) en términos acordes a la doctrina y modalidades que inspiran los contenidos de dicho instrumento internacional¹. En lo más grueso, ello supone (entre múltiples otras materias) el diseño de los modelos de intervención y la conceptualización de los conflictos sociales que afectan o pudieren afectar a las personas menores de edad, a partir de un enfoque de derechos en lugar de hacerlo desde una perspectiva asistencia¡, teniendo como referencia los caracteres propios de la población infanto-juvenil². Para ello se hace necesario, como punto de partida, materializar una separación tajante en el tratamiento de los conflictos de carácter infraccional respecto de los que se vinculan a las necesidades de protección o satisfacción de sus derechos (principio de "separación de vías"), pues en cada uno de dichos ámbitos los conflictos y tensiones necesarios de abordar se configuran de forma diversa acorde a su naturaleza en particular, si se los asume desde una perspectiva "de derecho"³, impactando decisivamente en la actuación que se demanda de parte de las políticas públicas.

Desde que hace poco más de 20 años nuestro país ratificara la CIDN⁴ la tarea de reformular la institucionalidad vigente ha sido asumida en forma parcial e inorgánica, abordando sólo trazos específicos y desconectados entre sí que no dan cuenta de la integralidad y plenitud del compromiso asumido⁵. Si bien se ha instalado en el colectivo la centralidad que cabe asignar al reconocimiento de la personalidad, autonomía y goce de derechos de los menores de edad (infantes y adolescentes) y se han alcanzado reformulaciones importantes fundadas en su reconocimiento, poco sabemos acerca de las dimensiones y efectos que dichos cambios conllevan y poco o nada hemos avanzado en el (re)diseño institucional requerido⁶.

A este respecto, la actuación del Estado conforme a los nuevos paradigmas demanda, cuando menos, una conceptualización de los presupuestos y consecuencias (herramientas o medidas dispuestas) asociadas a las infracciones penales en que incurran los menores de edad y de las medidas dispuestas para la satisfacción y protección de sus derechos centrada en el reconocimiento de su autonomía y responsabilidad, además de una reestructuración de la orgánica dispuesta para administrar ambos (sub)sistemas que sea acorde a las características que ofrezcan las respectivas redefiniciones⁷. El caso es que, por sobre la promulgación de la Ley No 20.084 que regula la responsabilidad penal de adolescentes (cuya ejecución carga con una notoria orfandad de medios, modelos e institucionalidad⁸), el grueso de estas tareas y desafíos se encuentra aún pendiente, existiendo un incipiente tratamiento a partir de iniciativas de reforma legal radicadas en la actualidad en diversas comisiones legislativas⁹.

Los desafíos vigentes (es decir, la amplia mayoría) suponen una gestión informada acerca de los objetivos y premisas que deben servir de base para estructurar la reformulación que corresponde llevar a cabo en cada ámbito en particular y que necesariamente presenta contenidos diferentes. Específicamente, los objetivos de una nueva Ley de protección de derechos de la infancia aparecen en este contexto estrechamente vinculados a la necesidad de redefinir el rol que cabe al Estado respecto de las problemáticas que afecten en forma directa la situación, seguridad y relación del niño con su entorno, considerando que constituyen conflictos de relevancia jurídica que dan cuenta de una insatisfacción, amenaza, merma o vulneración de derechos y no un problema de carácter social cuyo tratamiento se vincula a deberes de solidaridad¹⁰. De ahí que la actuación que corresponde a la política pública constituya un deber orientado a lograr su plena satisfacción, con miras al desarrollo (progresivo) de su autonomía personal¹¹.

2. ¿Por qué es necesario este cambio de paradigma? Fundamentos de la reforma

Hay que tener en cuenta que el sistema institucional dispuesto en la actualidad para afrontar los conflictos asociados a la protección de menores de edad se encuentra estructurado a partir de los ejes que caracterizan el sistema tutelar, manteniéndose, con matices, en esos términos y prácticamente inalterado desde su génesis, con base en el texto de la Ley de Menores (Ley No 16.618) y su predecesora¹². Dicho modelo se basa en una conceptualización naturalista¹³, generalizante (estandarizada), sectorial (no integrada) y acotada de la denominada protección general de derechos como también en un tratamiento de la protección especial (desde su origen, de carácter asistencial) cimentado en el abordaje de condiciones de riesgo social que se desarrolla preferentemente en base al aporte humanitario y solidario de la sociedad civil, cuya gestión es administrada (o resuelta) en forma privativa por la judicatura¹⁴.

En dicho contexto al Estado sólo le cabe la tarea de intervenir en el modelo a objeto de potenciar o incentivar la presencia de una oferta suficiente a través de la administración de una subvención estatal¹⁵, debiendo además suplir su carencia en forma directa y subsidiaria "en la medida de lo posible". Carece por ello de facultades para orientar el contenido de la intervención (es decir, para definir el modelo), de planificación, e incluso, de coordinación. Con ello el peso de las decisiones particulares recae, conceptual y materialmente, en la judicatura (originalmente en el Juez de Menores y, en la actualidad, en los jueces de Familia) unidad orgánica que bajo dicho paradigma no se encuentra formalmente "atado" ni es responsable de los problemas propios de la administración del modelo¹⁶. A este respecto la Administración del Estado opera en exclusiva (en el ideal) como coadyuvante.

Los problemas que dicho modelo ofrece son múltiples y exceden con mucho el ámbito de las cuestiones de principio que se proponen a partir de las premisas que sostiene la doctrina de la protección integral de derechos del niño¹⁷.

Por sobre ello lo más relevante es que el modelo centrado en la óptica tutelar (enfocado en un paradigma del todo diverso) ofrece respuestas ineficientes e inorgánicas, que además se estructuran al margen de las particularidades que caracterizan a las problemáticas de la infancia.

En el ámbito de la denominada "proteccióngeneral (integral) de derechos"¹⁸ se ofrecen mecanismos parciales de tratamiento que en su amplia mayoría se expresan a través de un reconocimiento particular en el ámbito sectorial (como sucede, por ejemplo, en los temas vinculados a salud o educación) siendo abordadas en el contexto de las políticas generales correspondientes. De esta forma, y en términos ejemplares, no se dispone ni se trabaja una política de infancia en materias de salud sino, a lo sumo, un tratamiento particular de tópicos puntuales que se inserta en la "política general de salud" (enfermedades estacionales, drogas, salud mental, etc.)¹⁹. El problema que dicho modelo ofrece es que se basa en una atención o intervención que carece totalmente de interconexiones explícitas con las demás áreas de desarrollo de la política de infancia, limitándose el tratamiento y las instancias resolutivas de dichas problemáticas a desplegar acciones de (mera) coordinación de carácter secundario o conexas a partir de las propias competencias. Así, por ejemplo, es usual que un problema de salud mental o de adicciones produzca efectos disfuncionales en el ámbito familiar del niño o niña, en su desempeño escolar, conductual (incluso infraccional) y de relación en general, sin que los órganos encargados de su salud cuenten con competencias para avocarse a cada uno de estos ámbitos o con medios e instancias de coordinación con los demás sectores involucrados²⁰. No existe en los hechos una instancia, dispositivo o actor institucional identifiable encargado de advertir y brindar una evaluación y, en su caso, coordinar un tratamiento de carácter global, extensivo a todas las necesidades presentes.

Dicha ausencia no debiese extrañar, pues se trata de un modelo basado en un diseño que no ofrece (estructuralmente y por definición) una perspectiva integral, que desconoce igualmente que los conflictos de carencia que afectan a la población infanto-juvenil suelen (en forma característica) presentar una multiplicidad de dimensiones complejas y paralelas²¹. Por ello, esta carencia priva al modelo de un referente centrado en exclusiva en los intereses del menor de edad, que intervenga sobre el ámbito sectorial (o inclusive, sobre las entidades encargadas de brindar la protección especial que sea necesaria) a objeto de instar por la concreción de las acciones requeridas y que pueda recurrir a instancias judiciales (especializadas) en caso de controversia. Dicho rol, radicado en la judicatura, aparece exclusivamente vinculado a la protección especial, es decir, al tratamiento de condiciones graves de amenaza o peligro material o moral del niño (conforme al modelo vigente) sin reconocer la existencia de conflictos de relevancia jurídica adicionales. Así se explica que aquellos que llegan a ser identificados en el ámbito de la protección general (integral) de derechos suelan ser canalizados a través de acciones de carácter genérico (de preferencia a través del recurso de protección) y en la medida en que se cuente con apoyo particular para impetrar una defensa jurídica, replicándose con ello de forma natural las mismas características y déficits que aquejan al modelo en general (en particular en relación a la falta de especialidad e integralidad)²².

Por su parte, el esquema ofrecido a partir de dichas bases conceptuales en el ámbito de la "protección especial de derechos" resulta completamente disfuncional. Destaca, por ejemplo, que quien tiene la potestad para disponer de los medios tendientes a resolver un problema de amenaza o carencia grave asociado a la integridad del niño (hoy en día, el Juez de Familia) no cuenta con facultades y competencias para incidir en la caracterización, desarrollo, planificación o ejecución de dichas herramientas. En este contexto, una actuación coherente de parte de la judicatura debiese redundar en la reafirmación de sus facultades de imperio, esto es, en la afirmación de la sujeción de las políticas públicas a las resoluciones judiciales, con las consecuentes dificultades de planificación, asignación de recursos, organización y ejecución que ello supone. Por su parte, una actuación débil (como la que en la actualidad impera) se traduce en la total ausencia de soluciones realistas y concretas para la problemática de que se trate (a lo que se suma una inevitable merma de las potestades de imperio de la jurisdicción). En concreto una resolución judicial que imponga la necesidad de brindar atención residencial, de drogas y escolar suele depender de la disponibilidad de la oferta existente, tendiendo la judicatura en la actualidad a limitar el campo de sus potestades conforme a los programas, cupos y fechas que "se encuentren disponibles", sin contar además con herramientas que permitan instar por requerimientos particulares o proyectar y planificar acciones de futuro. La ausencia de un programa adecuado a las necesidades de atención se traduce por ello (simplemente) en su sustitución por "alguno de los existentes"²³.

A modo de paliativo es frecuente advertir cómo las unidades de apoyo técnico de la judicatura suelen, sin facultades, orgánica o recursos, procurar la realización de acciones de coordinación y de gestión del todo impropias para el ejercicio de la jurisdicción, ejecutando, también "en la medida de lo posible" y de forma artesanal, las tareas que demanda el tratamiento integral de estos conflictos²⁴.

En lo demás, es la propia acción de los ejecutores (colaboradores del Sename) la que se encarga de esta última función (coordinar las medidas adicionales que deben ser administradas para el tratamiento de los problemas coligados) en un contexto en el que carecen por completo de facultades y de imperio para hacerlo en términos reales o efectivos pues carecen de competencia para determinar, resolver, levantar o modificar una determinada medida de protección.

Finalmente es necesario insistir en poner de relieve que la relación de la administración estatal con dichas tareas (y su planificación) aparece estrictamente vinculada al sistema de subvención privada (según ya destacamos), existiendo campos no cubiertos que conceptualmente quedan al margen de su control, decisiones de planificación, etc²⁵. El Estado no declara contar con facultades para normar o supervisar el trabajo asistencial que pueda desarrollar el sector privado en beneficio de la población infanto-juvenil, concentrando el peso de su control y supervigilancia en el otorgamiento de recursos por la vía de la subvención, en una muestra palpable de la falta de compromiso que detenta el modelo respecto del rol que el aparato público cumple en este ámbito.

Debemos reconocer que este estado de las cosas ofrece hitos particulares que friccionan el modelo en forma positiva²⁶, introducidos en los últimos 15 años para procurar la superación de dichos déficits²⁷. Al esfuerzo desplegado por los equipos técnicos y administrativos de apoyo de la judicatura se suma la instauración (subdotada y subfinanciada) del concepto subyacente a las Oficinas de Protección de Derechos (2005)²⁸, la generación de pautas o guías por parte del Servicio Nacional de Menores a través de las que se procura (por primera vez en su historia y en la de la Casa Nacional del Niño) definir las líneas gruesas de los modelos de intervención que se desean implementar (mediante documentos que establecen lineamientos o bases técnicas mínimas) y cuyos contenidos paulatinamente son exigidos a los organismos colaboradores que reciben subvención estatal²⁹, como también la apertura del modelo de transferencia de recursos a modalidades que favorecen opciones de control de contenidos en el año 2005 (Ley N° 20.032³⁰) y que quiebra la lógica de que la subvención se debe centrar, en exclusiva, en un pago por cada día que sea atendido un niño³¹. Además, las modificaciones (más bien nominales) introducidas con base en la lógica "de derechos" en la regulación del régimen de cuidado personal prevista en el Código Civil mediante la Ley N° 19.585, las que en el mismo sentido fueron plasmadas sobre el texto de la Ley de Menores (N° 16.618) en el año 2002 por la Ley N° 1 9.806³² y las referencias terminológicas consignadas en la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia³³, han logrado instalar en el tratamiento de las problemáticas de infancia un discurso centrado en el paradigma "de derechos", más allá de que se haya avanzado poco en criterios, contenidos y modalidades de actuación que permitan evidenciar cambios sustanciales en la forma de aproximarse a los problemas y disponer su (re)solución³⁴.

Dichos esfuerzos son a todas luces insuficientes³⁵, en atención a que los déficits del sistema encuentran su origen en cuestiones estructurales que deben ser abordadas de manera sistémica³⁶. Se requiere por ello una profunda reformulación del régimen institucional vigente³⁷, en el que se sustituya el eje y la orientación de la intervención colocando (formalmente) a la administración del Estado en el centro de la operatoria del sistema³⁸, fundado en el dato de que es el destinatario natural del deber de dar solución a las amenazas o vulneraciones de derechos de la población infanto-juvenil³⁹. Conlleva asimismo la necesidad de ampliar las esferas de competencia del Estado respecto de la actuación de particulares en el ámbito de la protección de infancia, lo que implica ir más allá de la relación que hoy en día lo habilita a partir de la dinámica de la subvención. Con ello, de manera similar a como opera una superintendencia, el Estado se debe irrogar facultades para orientar cualquier actividad destinada a la promoción, protección o prevención de derechos de la infancia ⁴⁰. En dicho contexto la actuación de la judicatura no puede ser distinta a la que es propia del ejercicio de la jurisdicción, esto es, avocarse a la resolución de los conflictos que se susciten entre partes⁴¹. En particular ello implica en este caso arbitrar las diferencias presentes entre la actuación de la administración y el destinatario o demandante de su actuación, sea de forma preventiva (ratificando la correspondencia de las medidas que conlleven fuertes restricciones de derechos, conforme a las definiciones legales) o por reacción (en casos de exceso u omisión de parte de la administración), actuando a petición de los interesados.

Bajo estas perspectivas a la administración del Estado le corresponden en propiedad las tareas de:

i. Diseñar una política de atención y protección (general y especial) de derechos de la infancia a partir de las necesidades actuales y su planificación o proyección; objetivo que se hace extensivo, sobre los mismos fundamentos, a la adopción de medidas tendientes a la prevención de dichos sucesos;

ii. Levantar periódicamente la información requerida para evaluar dicha política y, en su caso, redefinir su planificación y la asignación de los recursos necesarios;

iii. Adoptar, sobre dicha base, a nivel general, las determinaciones (asignaciones de prioridad, recursos, modelo de intervención, etc.) correspondientes para ofrecer modalidades de cobertura y atención respecto de toda amenaza o vulneración de derechos de un menor de edad, sea que correspondan al ámbito de la protección especial o al nivel sectorial, debiendo existir entre dichos niveles una modalidad de actuación coherente y coordinada. Ello también considera la caracterización de dichas modalidades de intervención (y su evaluación y perfeccionamiento periódico) con base en el reconocimiento y respeto de la autonomía del niño y la integralidad de sus derechos;

iv. Disponer, con base en un mecanismo centrado en la subsidiariedad de la actuación del Estado⁴², de una oferta de intervención coherente con el modelo que emana de la política de infancia en el ámbito de la protección especial, lo que implica subsidiar en forma intencionada la actuación de los órganos intermedios y suplir sus déficits de cobertura y, en particular;

v. Ofrecer un dispositivo de carácter ejecutivo⁴³, encargado de la recepción, gestión y adopción de las medidas que correspondan para la protección y/o prevención de las concretas amenazas o vulneraciones de derechos que aquejen a la población infanto-juvenil y de las coordinaciones que ello demande respecto del ámbito sectorial⁴⁴. Este desafío supone una institucionalidad que cumpla tareas de evaluación (diagnóstico), articulación y seguimiento⁴⁵, además de la gestión judicial de los conflictos y requerimientos que den lugar a la intervención del órgano jurisdiccional, cuya radicación o ámbito operativo debe necesariamente aproximarse al nivel local⁴⁶.

Estas características dejan en evidencia lo ajeno que resultan estos objetivos de las esferas y competencias propias de la administración de justicia. Coherente con ello el artículo 3° letras p) y q) de la Ley N° 20.530 ha modificado dicha asignación orgánica, al menos a un nivel declarativo y general, radicando dichos objetivos en el ámbito de responsabilidades del Ministerio de Desarrollo Social, constituyendo el primer hito de la reforma estructural necesaria de proyectar. En el mismo nivel se puede circunscribir la reciente conformación del Comité Nacional de Infancia como instancia encargada de la coordinación de política pública destinada al tratamiento de las problemáticas que aquejan a la población infanto-juvenil⁴⁷. Sin embargo, se encuentra aún pendiente la tarea de dar forma al modelo, a lo que se destina un conjunto de iniciativas de reforma legal en actual trámite parlamentario.

3. Estado del proceso de reforma

En lo relevante, en los años 2012 y 2013 ingresaron a la H. Cámara de Diputados dos iniciativas de reforma legal orientadas a la satisfacción de los desafíos pendientes en el ámbito de la protección de los derechos de infancia. La primera apunta a "Suprimir el actual Servicio Nacional de Menores, creando dos nuevos servicios de atención a la infancia y la adolescencia" (Boletín 8487-07) mientras que la segunda propone un nuevo sistema de "Protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes" (Boletín 891 1 -1 8)⁴⁸.

La primera de las iniciativas en trámite busca plasmar la separación orgánica de los (sub)sistemas descritos, adscribiendo la entidad correspondiente al modelo de protección de derechos en las esferas de competencia del Ministerio de Desarrollo Social y conservando adecuadamente la dependencia en el ámbito del Ministerio de Justicia del (nuevo) Servicio encargado de administrar la intervención prevista en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes. La estructura proyectada en esta iniciativa respecto del Servicio de Protección de Derechos le asigna expresamente (en lo relevante) tareas asociadas a la definición de la política de atención (limitadas a lo propositivo); a la administración de la oferta programática existente, su diseño, evaluación e información a la judicatura (para la aplicación de las medidas especiales de protección que procedan); y a la ejecución (por sí y a través de terceros) de las medidas que sean dictaminadas por los Tribunales⁴⁹, todo ello acorde a un Plan estratégico sujeto a evaluación periódica⁵⁰. No obstante el grueso de la estructura en vigor se mantiene inalterado, de forma que el avance real parece limitarse al cambio en la denominación del servicio respectivo y a la consideración de instancias de coordinación de nivel general⁵¹.

En efecto, el texto ofrece una estructura administrativa (muy) básica, con presencia directiva a nivel regional (análoga a la del actual Servicio), respaldada en sus definiciones a través de un comité consultivo con representación plural⁵². Respecto al ámbito ejecutivo u operativo se dispone sólo implícitamente de la estructura necesaria para cumplir con las tareas referidas a la administración de medidas de protección, sin que se adopten decisiones específicas en este sentido. Lo dicho se ratifica si tenemos en cuenta que la precisión de dicha estructura (definiciones, recursos, etc.) aparece completamente delegada en la potestad reglamentaria⁵³, de manera que es posible afirmar en forma categórica que el proyecto no adopta definición alguna al respecto (lo que en sí mismo en un retroceso). Tampoco se prevén recursos específicos destinados al perfeccionamiento del modelo o para la ampliación o diversificación de la cobertura. En relación a ello, pero en el nivel de las competencias orgánicas, no existe tampoco reglamentación alguna que se encuentre referida al desarrollo de las tareas de gestión, control y supervisión del régimen de subvención a privados (incluyendo la adecuación de la intervención a los lineamientos programáticos) conservando íntegramente (¡sin ninguna modificación!) el modelo que se consagra en la Ley N° 20.032, actualmente vigente. Con ello, no se considera institucionalidad alguna encargada de ejercer la articulación que demanda la protección especial (que es lo propio de una ley de carácter orgánico) cuya única expresión pareciera radicar en la mantención de los roles que hoy en día cumplen (desde el sector privado) las Oficinas de Protección de Derechos de la infancia (OPD) y, según comentamos, los consejos técnicos de la judicatura de familia. Los cambios y avances propuestos, a nivel material, son, por todo ello, virtualmente inexistentes⁵⁴.

En el nivel sustantivo hemos ya advertido que existe otra iniciativa en trámite encargada de proponer un nuevo "sistema" de "protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes". Si bien su contenido abarca temáticamente el nivel de la planificación, evaluación y gestión interinstitucional de la política de infancia de alto nivel, el régimen de protección integral o general de derechos y el sistema de protección especial⁵⁵, una simple lectura permite apreciar que sólo se aborda con algo de precisión el primero de dichos ámbitos⁵⁶.

El texto centra sus objetivos en la articulación de la acción destinada a la protección integral (o general) de los derechos del niño⁵⁷, confiándose el grueso del diseño en el funcionamiento de un Comité interministerial de Ministros de Desarrollo Social, cuya gestión en este ámbito se proyecta a través de la definición de una "política nacional de niños"⁵⁸ y un "plan de acción nacional"⁵⁹, tendientes a fortalecer la "gestiónpública" y cuya elaboración y reformulación periódica se basa en acciones de seguimiento, diagnóstico y evaluación del funcionamiento del "modelo"⁶⁰. La idea de base es que dichos instrumentos sean de consideración obligatoria en los respectivos planes sectoriales que adopten los ministerios que integran el Comité quienes deberán dar cuenta de las acciones adoptadas en la cuenta anual de su gestión. Se crea asimismo un "consejo nacional consultivo" que busca canalizar las expresiones de la sociedad civil, tendientes a la elaboración del plan, de la política y al mejoramiento normativo y operativo del sistema, que actúa, básicamente, a través de un informe o balance anual⁶¹.

La actuación del Comité, prevista para las "grandes definiciones" y sin competencias ejecutivas, se complementa con dos subsistemas, en los que se confían las tareas operativas. En primer lugar se "declara" la creación de un "sistema" integrado por todos los órganos de la administración del Estado y municipal a quienes corresponda ejecutar acciones dirigidas a la atención de problemáticas propias de la población infanto-juvenil⁶². Se lo define como un "instrumento" encargado de la coordinación de la gestión y cuya responsabilidad radica en el Ministerio del ramo. Se declara asimismo que su funcionamiento se llevará a cabo a través de todas las medidas y procedimientos orientados a promover y proteger derechos de los niños, o prevenir su vulneración, que competen a los organismos que lo componen, sea de forma conjunta o separada, coordinada o autónoma. La intervención de dicho sistema se refuerza mediante la consagración de una expresión formal del derecho de petición, a ser recepcionada por el Ministerio de Desarrollo Social. Se prevé que la presentación de esta "acción" sea objeto de un control de admisibilidad para posteriormente dar lugar a la adopción de medidas, sea por parte del Servicio de Protección de Derechos (dependiente del Ministerio de Desarrollo Social) o del órgano estatal o municipal competente, quienes, una vez gestionada, deberán informar lo que corresponda. Dicha ventanilla se establece sin perjuicio de la competencia de dicho órgano para avocarse al asunto en forma directa y formalizando la obligación de remitir los antecedentes al tribunal competente en caso de amenaza o afectación de la integridad física o psíquica del niño⁶³. El resto de las precisiones referidas a la gestión de esta tarea de coordinación se delega (abiertamente) en un reglamento, constituyendo una de las expresiones de sentido más "olímpicas" de la reforma⁶⁴. En efecto, nada se dice respecto del modelo que intervendrá en el ámbito de la protección especial (¡ni siquiera una línea!), conservando por ello íntegramente su fisonomía actual.

Dichos "sistemas" (general y operativo) se acompañan además de una selección de expresiones declarativas referidas a los principios que debiesen inspirar la actuación (pública y privada) respecto de la población infanto-juvenil, precedidos de un extenso y objetivo catálogo de derechos que se reconocen en propiedad a niños y adolescentes⁶⁵.

4. Proyecciones

Más allá de lo ya señalado y del evidente carácter parcial, relativo y acotado de la reforma proyectada, parece relevante destacar algunos de sus déficits sustantivos más llamativos, antes de proceder a revisar los caracteres que a nuestro juicio debieran tenerse en cuenta en dicho proceso.

En el nivel más general destaca positivamente la configuración de una instancia de alto nivel encargada de centralizar las políticas de infancia, con facultades de coordinación y decisorias respecto de las definiciones sectoriales. Su operatoria, centrada en la planificación y la evaluación objetiva, puede igualmente valorarse en forma positiva. De hecho, se describe (si bien genéricamente) una gestión de evaluación y seguimiento técnico, centrada en estándares e indicadores objetivos y en un sistema de registro, cuya operatoria se desarrolla en torno a un instrumento específico denominado plan estratégico nacional. Sin embargo se trata de una plataforma que no cuenta con herramientas operativas que le permitan ir más allá de la gestión de instrumentos de carácter genérico y formal. Carece de facultades de carácter fuerte radicadas en una orgánica clara y definida (de hecho, no tiene una estructura ejecutiva) que le permitan, efectivamente, operar en términos influyentes o decisivos en los diversos sectores que ejecutan la política nacional de infancia, lo que se extiende al ámbito de las decisiones referidas a priorización del área -infancia- y recursos. Dicho requerimiento (mínimo) es además coherente con la legitimidad formal y material que le da la propia composición del Comité de Ministros que la encabeza.

Se requiere para ello complementar el diseño previsto para la coordinación de las políticas generales, evaluaciones y reformulación de las acciones de protección de la infancia, conservando como instrumento ejecutivo el denominado plan de acción anual y el referido Comité de Ministros. Se debe dotar a dicha instancia de una orgánica básica que sea apta para desarrollar las tareas que demanda la gestión de la política nacional y del plan de acción, además de la requerida a nivel central (en el Ministerio de Desarrollo Social) y en el ámbito sectorial para operativizar las acciones de coordinación concretas que sean ne-cesarías de implementar. Ello supone el diseño y establecimiento de un modelo de funcionamiento y (por ley) de las plantas correspondientes, conforme a los perfiles de cargo que sean requeridos para articular y dar viabilidad operativa a dicha instancia.

En segundo lugar, y entrando al ámbito de la ejecución de la protección integral (general) de derechos, la reforma proyectada se limita a delegar en el plano sectorial la canalización de las acciones emprendidas para satisfacción de la política nacional y del plan de acción, sin prever ninguna instancia o dispositivo operativo que se haga cargo de los temas o ámbitos de carácter intersectorial. El único mecanismo dispuesto (formalmente) a este respecto en la "nueva" regulación, consiste esencialmente en la tramitación meramente administrativa de una solicitud formal escrita y su derivación, que carece de las características propias de la gestión que se demanda a este respecto. Constituye, por lo mismo, un trámite que a lo sumo aumenta la burocratización de forma innecesaria, haciendo incluso más lenta la gestión del problema y su solución. Un paso "inútil" que evidencia una profunda falta de comprensión de las complejidades y sensibilidades asociadas al problema.

Destaca también negativamente la total ausencia de una orgánica, herramientas o instancias encargadas de las acciones integrales dirigidas a la promoción de derechos, radicándolas, igualmente, en el plano ejecutivo, a nivel sectorial, lo que da cuenta de la total ausencia de preocupación o advertencia de la relevancia que tiene la actuación preventiva.

Por otro lado, ya hemos advertido que en el "nuevo modelo" el sistema de protección especial se mantiene en términos idénticos a como opera en la actualidad, sin que se sustituyan en modo alguno sus caracteres, fundamentos u operatoria. De hecho, no existen definiciones operativas, ni a nivel orgánico ni en la determinación del modelo, que materialicen un cambio en el sistema. Constituye por ello, a este respecto, un mero cambio en la denominación del servicio encargado de su gestión y (muy) poco más.

La reforma no aborda por ello las implicancias que emanan de la necesidad de redefinir el papel de la judicatura (competencia, legitimación activa y procedimientos previstos en la Ley N° 19.968); ni toca o modifica las líneas gruesas que actualmente definen el modelo de intervención en materia de protección especial previsto prácticamente sin definiciones sustantivas en la Ley N° 20.032 a propósito de la regulación de la subvención estatal dispuesta para dicha función. Finalmente, tampoco modifica la gestión que conlleva traspasar la competencia en la administración y decisión de las medidas en la administración del Estado a través de dispositivos de articulación, ni se hace cargo de las definiciones que debiesen guiar el modelo. Por lo mismo, tampoco se abordan en esta propuesta los requerimientos asociados al traspaso de sistemas, contrataciones o renovación de la actual planta de funcionarios existente, como tampoco los requerimientos que el modelo demanda en materia de capacitación o formación especializada⁶⁶.

La reforma proyectada no aborda por ello la necesidad de diseñar y estructurar un sistema encargado de articular las medidas de protección de menores de edad amenazados o vulnerados en sus derechos y de gestionar (en paralelo) una oferta de intervención (programática y residencial) idónea para satisfacer los requerimientos que la realidad nacional demande a este respecto, organizando el modelo en términos que le permita adecuar la intervención en forma periódica a las definiciones que ofrezca la política nacional y el plan de acción. Para ello es indispensable contar con un dispositivo de nivel local, encargado de la gestión de casos, de la resolución de las medidas y acciones necesarias de implementar (con facultades decisivas o de imperio relativo⁶⁷) y de coordinar la actuación conjunta o integral que sea requerida, todo ello acorde a las definiciones políticas centrales y sujeto a control judicial, tendiente a cautelar la legalidad de las decisiones de la administración⁶⁸. En este contexto, resulta ineludible ofrecer una definición concreta de los presupuestos y causales de actuación que se estiman adecuadas y suficientes para motivar la aplicación de herramientas y acciones específicas, máxime en situaciones donde ambos extremos de la ecuación tengan carácter restrictivo^69-70.

Es a partir de dichas definiciones (necesariamente previas) que se debe rediseñar la estructura y funciones de un nuevo servicio público encargado de gestionar la intervención, lo que incluye la adopción de una estructura administrativa (orgánica) detallada y definiciones acerca de las implicancias que ello produce en la actual planta de funcionarios y profesionales⁷¹, siendo evidente que en este caso "la carreta va delante de los bueyes"⁷².

De esta forma, la reforma recientemente proyectada no puede ser considerada como algo más que una especie de maquillaje formal, carente de contenidos que permitan dar cuenta de los compromisos (internacionales) asumidos con la ratificación de la CIDN. Evidencia de paso (ratificando lo ya señalado) un estado de comprensión bastante modesto sobre los desafíos que demanda la reforma, sobre la necesidad de una gestión integral de la misma y sobre la profunda redefinición conceptual y cultural que supone⁷³ el real reconocimiento de una verdadera ciudadanía de la infancia⁷⁴.

Lo cierto parece ser que existe plena claridad acerca de cuáles son los objetivos que se deben (y desean) alcanzar, pero una absoluta nebulosa acerca de cómo se pueden lograr. El estado de este proceso de reforma se mantiene por ello en un nivel meramente nominal o declarativo.

Notas

¹ Artículo 40 de la CIDN. El consenso a este respecto entre los especialistas es generalizado. Véase UNICEF (2012 a), p. 33. Sobre la realidad latinoamericana Morlachetti (2013), pp. 10 y 11.

² Dichos tópicos se suelen reconducir al reconocimiento de "autonomía progresiva" en la población infanto-juvenil. Sobre el contenido constitucional de esta condición Lovera (2009), pp. 14 y ss.

³ En este sentido se debe tener en cuenta que el reconocimiento de autonomía y goce de derechos posibilita sostener la concurrencia de responsabilidad individual en los sujetos menores de edad, en términos acordes a su grado de madurez y desarrollo, lo que permite formular a su respecto una imputación penal. Dicha intervención reclama el respeto de un conjunto de garantías y derechos que operan como condiciones de legitimación (sustantiva y procedimental) y la aplicación de un modelo que dé cuenta de sus particularidades, es decir, de un sistema especia¡ de responsabilidad. Al respecto se debe considerar lo dispuesto en los artículos 37 y 40 de la CIDN. Desde un enfoque de derechos el objetivo apunta en este caso a evitar que la propia intervención estatal pueda llegar a originar una vulneración. Por el contrario, en el ámbito proteccional la tarea del Estado se debe orientar a prevenir o restablecer los derechos de la población infanto-juvenil, en particular en caso de amenaza o vulneración y, especialmente, cuando se vincula a sus condiciones esenciales de desarrollo ("protección especia¡"), lo que da forma a una problemática completamente diversa a la que ofrece el ámbito infraccional. No obstante, bajo los postulados de la doctrina tute¡ar se entiende que los problemas de relevancia social que presenta la población infanto-juvenil se originan (siempre) en el entorno y en las condiciones psico-sociales de cada niño sin que sus capacidades (imperfectas) le permitan enfrentarlos de forma adecuada. Su "incapacidad" social debe por ello ser suplida por la de un agente externo llamado a resolver su mejor destino. Bajo estas perspectivas "el abandono" y "e¡ comportamiento disruptivo o infracciona¡" (como expresiones paradigmáticas) son sólo síntomas o expresiones externas de un problema basal que es común: una condición de peligro (material o moral) o, si se prefiere, una condición de riesgo social. Así se explica la existencia de un solo mecanismo dirigido al tratamiento de dichos problemas y la existencia de una sola unidad orgánica (Sename) encargada de ello. Sobre la caracterización de dicha intervención unificada o común Farías (2003), pp. 196 y ss. y 203 y ss. Respecto a la problemática Contreras Largo (1998), pp. 11-31; Muñoz Guzmán (2003), pp. 285 y ss. Consultar asimismo una muestra gráfica del pensamiento tutelar en Fuchslocher P. (1965), pp. 174 y ss.

⁴ El respectivo instrumento de ratificación fue depositado el 13 de agosto de 1990 y promulgado como Ley al día siguiente mediante el Decreto Supremo No 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores (publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre del mismo año). Sobre el significado de la ratificación y de los demás instrumentos internacionales referidos a la temática Muñoz Guzmán (2003); Asimismo, Ureta La Justicia Proteccional de Menores en Chile: Últimas reformas, pp. 6 y ss.

⁵ Una síntesis más amplia y acabada (extensiva a ámbitos que van más allá del que ahora nos ocupa) se puede consultar en UNICEF (2012 a), p. 5. Asimismo, Contreras Largo (2003), pp. 153 y ss. Naciones Unidas también ha destacado los avances desarrollados en el medio nacional en el Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 44 de la convención, Dcto. GE.07-41438, pp. 1 y 2, del Comité de Derechos del Niño, sin perjuicio de resaltar su carácter parcial, acotado e insuficiente (en pp. 3 y ss.).

⁶ UNICEF (2012 a), p. 33. Asimismo Andrade y Arancibia (2010), pp. 137-139 y Morlachetti (2013), p. 21.

⁷ Contreras Largo (2003), p. 154. También hay voces que plantean la necesidad de separar la orgánica encargada de la gestión del sistema de adopción. Al respecto Estrada V. (2014), p. 23.

⁸ Una evaluación inicial sobre estas carencias se puede constatar en el PRIMER INFORME COMISIÓN DE EXPERTOS RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE (2006), pp. 10- 13; y en el SEGUNDO INFORME COMISIÓN DE EXPERTOS RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE (2007), pp. 4-8. Una visión actualizada de dichas falencias puede consultarse en el informe elaborado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado (Boletín No S-1.555-14, de 2013) levantado respecto de una evaluación de la aplicación de la Ley No 20.084. Puede asimismo revisarse una evaluación del funcionamiento del modelo en Berríos (2011), pp. 163-191.

⁹ Nos ocuparemos de su análisis infra, apartado 3. Se podrá corroborar que el desafío no es diverso al que existía hace mas de una década en Muñoz Guzmán (2003), pp. 290 y 291. Asimismo, la literatura destaca el escaso avance que presenta la amplia mayoría de las iniciativas de reforma legal que se mantienen vigentes en el Congreso Nacional y que se vinculan a tópicos centrados en la protección de condiciones o derechos de la población infanto-juvenil. Al respecto Estrada V. (2014), p. 22. Dicho autor sostiene, además, que sólo 1 de los 82 proyectos en trámite presentan una discusión que permite evidenciar alguna prioridad y perspectivas de transformarse en Ley, destacando las discordancias y reiteraciones presentes en buena parte de ellos.

¹⁰ Sobre dicho aspecto se puede consultar una mirada crítica, bien documentada, en García Méndez (2004), p. 145. Asimismo, Farías (2003), pp. 190 y ss.

¹¹ Cillero BRUñOL (2004), p. 82. Asimismo, Conde (2003), p. 89.

¹² El origen del modelo se instaura con la dictación de la Ley No 4.447 de 1928. Las modificaciones formuladas al texto original se sistematizan en la Ley No 14.907 de 1962, siendo en definitiva refundidas en la Ley No 16.618 en 1967. Sobre el contexto e ideología subyacente Ureta La Justicia Proteccional de Menores en Chile: Últimas reformas, pp. 3-5; Fuchslocher (1965), pp. 40 y ss. Sobre el desarrollo normativo durante el siglo XX consultar el mismo texto, pp. 286 y ss.; Muñoz Guzmán (2003), pp. 285 y ss.; y, sintéticamente, con una perspectiva crítica, Cortés Morales (2001), pp. 13, 81 y ss.

¹³ Ferrajoli, Luigi (2004), p. XXIV.

¹⁴ Sintéticamente, Beloff (1999), pp. 13 y ss.; Muñoz Guzmán (2003), pp. 285-288. Sobre el tránsito del sistema hacia la óptica de la protección de derechos Andrade y Arancibia (2010), p. 129. En especial, sobre cómo la sociedad civil asume la tarea "solidaria" frente a la infancia, en su calidad de "grupo vulnerable", y la posterior evolución de la inserción del Estado en dicha dinámica, ver pp. 130 y 131.

¹⁵ Andrade y Arancibia (2010), pp. 131, 137 y 138. Ver, asimismo, la gráfica que da cuenta de la interacción entre el Estado y la sociedad civil en p. 136.

¹⁶ Sobre ello véase García Méndez (2004), p. 14. En este modelo el juez es visto como una especie de garante de la situación del niño, es decir, como un órgano administrativo imparcial que representa los intereses del menor carenciado ("en riesgo"). Dicho rol permite controlar y, en su caso, evitar abusos, excesos o distorsiones que puede presentar la atención privada (en cuanto expuesta a intereses particulares diversos u opuestos a los del niño).

¹⁷ La necesidad de propiciar una redefinición en la conceptualización jurídica y formas de tratamiento de estos conflictos a partir de un enfoque de derechos supone, sintéticamente, suscribir la idea de que las carencias de origen social que afectan a la infancia materializan en la amplia mayoría de los casos una afectación de derechos o garantías reconocidos con rango constitucional y no sólo una especie de infortunio social, existiendo por ello un deber que pesa sobre el Estado en orden a resolverlos (para impedir que se lleguen a vulnerar, o restablecer su vigencia). Sobre las contradicciones de ambos modelos véase Cillero et al. (2007), pp. 6 y ss. Se debe tener presente, además, que las características del sistema tutelar han motivado una profunda y distendida crítica que incluso se materializa en objeciones de constitucionalidad. Al respecto véase Cortés Morales (2001), pp. 93 y ss. Por ello, la contradicción debiera ser considerada como un dato suficiente para exigir una reformulación, teniendo en cuenta que los instrumentos internacionales que dan forma a esta doctrina conforman un estatuto o corpus que pasa a integrar el contenido del artículo 19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) conforme al criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallos Villagrán Morales, conocido como <niños de la calle> (Guatemala), 1999; Walter Bulacio (Argentina) e "Instituto de reeducación superior <Panchito López>" (Paraguay) y en la Opinión Consultiva No 17 de la Corte Interamericana: "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño" (2002), instrumento interpretativo de validez general. Bajo estas premisas cualquier contradicción para a ser considerada una infracción que es objeto de la competencia de los órganos del pacto. Al respecto véase Duce Julio (2009), pp. 77 y ss. Al respecto, el Comité de Derechos del Niño ha expresado enfáticamente en el año 2007 que lamenta que en Chile "todavía no se haya ultimado la reforma de la Ley de menores (Ley N° 16618 de 1967) con el fin de contar con una ley integral de protección del menor, según lo recomendado por el Comité en sus observaciones finales anteriores, año 2002 (CRC/C/15/Add.173)", en Comité de Derechos del Niño (2007), p. 3.

¹⁸ En la actuación que el Estado debe desplegar respecto de las necesidades de atención y protección de los derechos de la población infanto-juvenil se suelen distinguir acciones referidas a su protección "general" o "integral" y las que se hacen cargo de su protección "especial". El primer concepto se vincula a la promoción, prevención y protección de todos los derechos de todos los niños y niñas, unidas al establecimiento de directrices y de un marco institucional que permita, proteja y garantice su ejercicio. El segundo (la protección especial) se refiere más bien a un sistema jurídico previsto para hacerse cargo de la situación de carencia de derechos que afecta a los niños y adolescentes que, por circunstancias personales o familiares, no pueden dar efectividad a alguno de sus derechos en el seno de su familia (acotada o ampliada), requiriendo apoyo y asistencia del Estado para el desarrollo de las condiciones basales que los habilitan para el ejercicio en general de derechos. Su contenido se vincula por ello a lo dispuesto en el artículo 20 de la CIDN, a saber: "1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado; 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños; 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico."). Dicho reconocimiento constituye una fuente primaria de la intervención que demanda la situación de carencia que ahí se describe, debiendo por ello centrarse en el conjunto de los derechos que rodean al desarrollo del niño conforme a su natural condición evolutiva (transitiva) y de vulnerabilidad (dependencia). De ahí que se integre también, de manera originaria o natural, con lo dispuesto en el artículo 19 de la misma Convención, a saber: "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo; 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, asícomo para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.". Ambas forman parte de las políticas de atención focalizada, que se distinguen de las denominadas "políticas universales" (orientadas a la prevención, satisfacción y perfeccionamiento de los derechos). Andrade y Arancibia (2010), pp. 129 y 130.

¹⁹ Ello impacta negativamente en términos materiales en la (debida) priorización de los recursos necesarios para dar cobertura (diversificada) a las diversas problemáticas que sea necesario atender respecto de la población infanto-juvenil, en tanto se configuran como ámbitos de desarrollo que "compiten" con otros propios del sector correspondiente (referidos a la población en general o, en particular, a la población adulta). Un tratamiento integral permite, por el contrario, priorizar la asignación de los recursos necesarios a partir de las necesidades que ofrezcan las propias problemáticas de infancia, ofreciendo con ello mejores perspectivas de rendimiento. La necesidad de disponer de un especial tratamiento o priorización en este ámbito se encuentra principalmente tratada en el artículo 4o de la CIDN constituyendo por ello un compromiso (jurídico) vigente en el ámbito de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado de Chile.

²⁰ En este sentido, Andrade y Arancibia (2010), p. 129; Morlacheti (2013), pp. 12, 73 y ss.; viveros et al. (2012), p. 4; UNICEF (2012 a), pp. 41 y 43 (esto último en relación a las necesidades de intervención intersectorial). Asimismo, pp. 52 y 81, con carácter conclusivo o de síntesis.

²¹ Por lo mismo, las necesidades de atención de los problemas de infancia suelen ser categorizados en la actualidad en forma limitada en torno a dos bloques, el sectorial y el que es propio del Sename, estigmatizándose este último. Al respecto véase lo sustentado por Martínez, Loreto en UNICEF (2012 a), p. 35. Véase, asimismo, Morlachetti (2013), pp. 85 y 86.

²² Debemos reconocer que ciertos sectores se manifiestan partidarios de la consideración de acciones de este tipo como parte de la reforma, orientados por fines simbólicos (para reforzar el carácter constitucional de los derechos reconocidos a la infancia). En este sentido véase la intervención de Viveros en UNICEF (2012 a), pp. 19 y 20.

²³ Véase Jeldrez (2012), pp. 5 y 6.

²⁴ Una muestra de ello puede verse descrita en Jeldrez (2012), pp. 3, 5, 20 y 21.

²⁵ Paradigmático es a este respecto el contenido del artículo 55 de la Ley N° 16.618. Con matices Andrade y Arancibia (201 0), p. 131. Ver asimismo pp. 132 y 137, en relación a la intervención de la sociedad en las tareas de diseño de la política pública. En el fondo estos autores critican que en este esquema prima la verticalidad en las definiciones (las que corresponden) afectando con ello la participación de la sociedad civil (pp. 137 y 139).

²⁶ Estas fricciones dan lugar a discordancias y contradicciones explícitas. Sobre ello véase Cillero et al. (2007), pp. 5, 6 y 45 y ss.

²⁷ Al respecto Muñoz Guzmán (2003), pp. 291 y ss. (especialmente pp. 294 y ss.). Asimismo Morlachetti (2013), pp. 22 y 23.

²⁸ La línea subvencionable denominada "Oficina de Protección de Derechos del niño, niña o adolescente" (OPD), creada en 2005 mediante la Ley N° 20.032, presenta objetivos definitorios que precisamente coinciden con los señalados en el texto (véase el artículo 15 de la mencionada Ley). No obstante, las OPD constituyen unidades que formalmente carecen de competencias o potestades vinculantes o definitorias (no gozan de imperio), sino que actúan con base en una buena coordinación y algo de buena voluntad de los involucrados. Respecto a los objetivos de la reforma constituyen una especie de experiencia de transición, de prueba o "piloto" conscientemente incompleta e insuficiente. Al respecto Contreras Largo (2003), pp. 155, 167 y ss. y, especialmente, 170 y ss.; Ditzel (2003), pp. 160 y ss.; y Muñoz Guzmán (2003), pp. 294 y 295.

²⁹ Consultar en http://www.sename.cl/wsename/estructuras.php?name=Content&pa=showpage&pid=14 [visitado el 20/03/2014].

³⁰ En particular, artículos 3°, 4°, 30 y 36 de la Ley N° 20.032.

³¹ Dicha modalidad de transferencia ha sido prevista históricamente en el modelo, cuya última expresión radicó en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1.385 de 1980 del Ministerio de Justicia. Una crítica a sus resultados puede consultarse, sintéticamente, en Contreras Largo (2003), pp. 156 y ss.

³² En efecto, al introducir ajustes al ordenamiento jurídico que permitiesen compatibilizar los textos legales vigentes con las definiciones adoptadas en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal (en particular, a propósito de la regulación de las facultades de detención policial), advirtió el Parlamento que en el caso de la Ley N° 16.618 era necesario ir más allá de la mera adaptación terminológica, plasmando los primeros contenidos que dan forma a la separación de vías entre lo infraccional y lo proteccional. Se concluyó la conveniencia de aprobar modificaciones que diferencian, a nivel normativo y en forma nítida, los presupuestos y consecuencias aplicables a los niños, niñas y adolescentes imputados de la comisión de delitos respecto de aquellos que ameritan una actuación proteccional. Para ello se sustituye la referencia prevista en el texto original de la Ley de Menores consistente en que "el menor" se encontrare en peligro material o moral (condición de facto que, a su vez, se definía expresamente como una irregularidad) centrando la operatoria de las medidas de protección en la prevención de afectación de los derechos y/o en su restitución (en casos de conculcación o daño), definiendo un campo de aplicación centrado en una causal jurídica o "de derecho". Al respecto véase el texto de la Historia de la Ley N° 19.806, en particular, pp. 317 a 319 y 322. Asimismo Cillero et al. (2007), p. 6.

³³ Artículos 8°, 16 y 68 y ss. de la Ley N° 19.968 que Crea los Tribunales de Familia. Sobre sus contenidos en relación al modelo de protección de menores ureta La Justicia Proteccional de Menores en Chile: Últimas reformas, pp. 9 y ss.

³⁴ Se pueden consultar otros ejemplos en ureta La Justicia Proteccional de Menores en Chile: Últimas reformas, p. 18. Asimismo puede consultarse una evaluación general del proceso y modificaciones en Farias (2003), pp. 221 y ss.

³⁵ A juicio de Consuelo Contreras, dichos cambios permitieron, cuando menos, sentar las bases conceptuales del proceso de reforma. En Contreras Largo (2003), p. 159.

³⁶ Bonasso (2003), p. 76. Asimismo, como síntesis de todas las opiniones UNICEF (2012 a), p. 29; Morlachetti (2013), pp. 10 y 11. Este conjunto de reformas aisladas no permiten obtener resultados que constituyan un avance real en los objetivos pretendidos con la reforma, pues para ello se requieren reformulaciones adicionales que las doten de ámbitos operativo adecuados o mínimamente funcionales. De ahí que no hayan conseguido plasmar en términos prácticos un cambio sustancial, constituyendo referentes nominales de los paradigmas que impone la CIDN, y no la expresión de un diseño que dé forma a un nuevo modelo de medidas de protección. En concreto, la práctica administrativa y judicial ha seguido operando en buena medida en base a una mirada asistencial o tutelar, en lugar de orientar la intervención a la protección de los derechos que hayan sido conculcados o que se vean amenazados. Se constata en Farias (2003), pp. 187 y 188; y en Muñoz Guzmán (2012), p. 53. Queda en evidencia con ello que este tipo de cambios deben ir acompañados de reformas estructurales (integrales) y culturales. Sobre esto último Ferrajoli (2004), p. XXVI; Contreras Largo (2003), p. 154; Muñoz Guzmán (2003), pp. 283, 284 y 291 y ss. Constituye, por lo demás, uno de los resultados característicos de los procesos de reforma a los regímenes de tratamiento de la infancia en América Latina (cuando carecen, precisamente, de integralidad y de una dimensión cultural). Sobre ello Beloff (1999), pp. 12 y ss. y García Méndez (2004), p. 15.

³⁷ UNICEF (2012 a), p. 5; Cillero et al. (2007), p. 8.

³⁸ Contreras Largo (2003), pp. 165 y 166.

³⁹ Lo dicho no implica desconocer el rol prioritario y trascendental que a este respecto cabe a la familia y a la propia comunidad en la satisfacción de los derechos y condiciones de la población infanto-juvenil, en atención a que detentan opciones que cualitativamente resultan más idóneas frente a una actuación impersonal. En este sentido, las expresiones del texto buscan sólo caracterizar adecuadamente el estatus que detenta la intervención estatal en aquellos casos donde el desempeño en los contextos naturales de desarrollo del niño se muestra deficitario o inexistente, debiendo el Estado operar naturalmente en base a la lógica de la subsidiariedad. Al respecto Contreras Largo (2003), p. 165. De hecho, la actuación pública en este ámbito necesariamente debe estar orientada a procurar solidificar el propio rol parental, el que sólo puede ser sustituido si ello resulta imposible o deviene en inconveniente para la satisfacción integral de los derechos del niño que se encuentren comprometidos. En este contexto, la actuación estatal debiera priorizar medidas directas de apoyo a la familia, tendientes a evitar la separación del niño de su espacio vital natural, privilegiar el apoyo de la familia extensa o ampliada como segunda opción, el desarrollo en sistemas familiares de guarda o acogida en tercer lugar y reservar la respuesta institucional como última opción. Se proscribe, por la misma razón, el uso de argumentos centrados en la falta de medios económicos o en carencias culturales o sociales, como base para motivar una separación. Elocuente es a este respecto el contenido de las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de niños, aprobadas por Resolución A/RES/64/142 de la Asamblea General de Naciones Unidas el 24 de febrero de 2010.

⁴⁰ UNICEF (2012 a), p. 29.

⁴¹ Contreras Largo (2003), p. 165.

⁴² Resulta indispensable que el desarrollo de la autonomía del niño tenga lugar en un contexto que favorezca la socialización natural. De ahí la necesidad de vincular el modelo a la necesaria participación de la comunidad y de los servicios locales. Se trata por ello de una exigencia cualitativa, referida a la mejor satisfacción de los derechos del niño, en cuanto la comunidad y el desarrollo en torno a los medios que ésta ofrece constituyen una extensión del desarrollo natural en el seno familiar. UNICEF (2012 a), p. 30. Asimismo, Andrade y Arancibia (201 0), p. 137, destacan la necesidad de que la sociedad civil intervenga en forma prioritaria pues, en general, detentan un mayor dominio acerca de las tareas a realizar (know how) y por su mayor cercanía territorial al contexto problemático.

⁴³ En este sentido pueden interpretarse el contenido de los títulos III y IV del proyecto de ley de protección de derechos de la infancia y de la adolescencia (Boletín N° 3792- 07), ingresado a trámite parlamentario como mensaje en 2005 y en actual tramitación en el Senado, en especial, sus artículos 14, 15, 16, 17 y 20. También la consideración del Título II (artículos 51 y ss.) del Proyecto presentado por un grupo de Senadores con base en el texto elaborado por el denominado "Bloque de Infancia", instancia que agrupa a un conjunto de ONG's que trabajan en el ámbito de la infancia. (Lo integran la Campaña Movilizándonos por una Cultura Integral de Derechos, la Red de ONGs de Infancia y Juventud de Chile ROIJ, Asociación Chilena Pro Naciones Unidas ACHNU, Corporación Opción, Corporación de Servicios Poblacionales La Caleta, Fundación Hogar de Cristo, Corporación Programa de Atención a Niños y Jóvenes Chasqui, Aldeas Infantiles SOS Chile, Fundación Marista por la Solidaridad Internacional FMSI, Corporación ONG Raíces, Consejo de Defensa del Niño, Fundación Mi Casa, La Protectora, Corporación Colectivo Sin Fronteras, Programa de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad Central, ONG Paicabí y la Fundación Para la Confianza). En forma similar viveros et al. (2012), pp. 4 y 6.

⁴⁴ Al respecto véase la caracterización expuesta por Viveros (sobre la coordinación) en UNICEF (2012 a), pp. 17 y 18.

⁴⁵ A nivel declarativo se sugiere en el artículo 58 del texto elaborado en base al trabajo del Bloque de Infancia. Contundente en UNICEF (2012 a), p. 14; Contreras Largo (2003), p. 165; Juste P. (1996), pp.10 y, especialmente, 67.

⁴⁶ Contreras Largo (2003), p. 170. UNICEF (2012 a), p. 30 (se puede consultar una relación de dificultades en pp. 45 y 46) y UNICEF (2012 b), p. 4. Véase asimismo Muñoz Guzmán (2012), p. 56. Con cita de expertos y de UNICEF, Andrade y Arancibia (2010), p. 137. Se destacan sus ventajas (respecto de los derechos de participación del niño) en la experiencia alemana por parte de VVabnitz (2003), pp. 148 y ss.

⁴⁷ Pueden verse sus objetivos y roles en el discurso con que se presenta la instancia, publicado en http://www.prensapresidencia.cl/discurso.aspx?codigo=9228 [visitado el 20 de marzo de 2014].

⁴⁸ Dejamos constancia en este lugar que en el año 2005 el Ejecutivo presentó un proyecto de ley sobre esta última materia referido específicamente a la "Protección de los derechos de la Infancia y la adolescencia" (Boletín 3792-07) al cual ya nos referimos en la nota 43 precedente. Puede verse una descripción y crítica en Cillero et al. (2007), pp. 9-31. También hemos señalado (en la misma nota) que se encuentra presentada una moción parlamentaria referida a la "Protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes", patrocinada por un conjunto de Senadores (Alvear, Escalona, Letelier, Pizarro, Walker) con base en el trabajo desarrollado por un grupo de ONG's que se desempeñan en el ámbito proteccional (Boletín 9153-07).

⁴⁹ Artículos 5°, 18 y 22.

⁵⁰ Artículos 15 a 17.

⁵¹ En todo caso, destaca positivamente el fortalecimiento del rol asignado a las orientaciones técnicas a través de las cuales se definiría la operatoria y funcionamiento del modelo de intervención, sin que se llegue a fijar el estándar correspondiente en el ámbito propio de las competencias del Estado (como debiera ser). Al respecto consultar el artículo 14 del referido proyecto.

⁵² Artículos 7° a 9°, en el caso del nivel central, y artículos 10 a 12, en el nivel regional.

⁵³ "Artículo 6°.- De la Organización. El Servicio de Protección estará conformado por una Dirección Nacional y por Direcciones Regionales (...) Un reglamento expedido a través del Ministerio de Desarrollo Social determinará la estructura orgánica interna del Servicio de Protección, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 32 y siguientes de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado". (El subrayado es nuestro).

⁵⁴ Véase sobre ello, a nivel conclusivo, UNICEF (2012 a), pp. 50 y 51.

⁵⁵ Artículo 11 (en referencia al "Sistema nacional de protección de niños") y artículo 12 (en relación a la "protección general de derechos").

⁵⁶ De hecho, no se incluyen referencias específicas, en parte alguna del texto, a la "protección especial".

⁵⁷ Artículo 1°.

⁵⁸ Artículo 9°.

⁵⁹ Artículo 10.

⁶⁰ No se trata en todo caso de instrumentos novedosos. Al respecto véase la evaluación expuesta ya en el año 2003 en Arellano Q. (2003), p. 36. Asimismo, Contreras Largo (2003), p. 160.

⁶¹ Artículos 16 a 19.

⁶² Artículo 11.

⁶³ Artículo 12.

⁶⁴ Artículo 15.

⁶⁵ No existe un criterio o hilo conductor que dé forma al listado de derechos que considera el proyecto (artículo 4°). Otro tanto puede decirse del amplio catálogo contenido en el cuerpo de la moción presentada en el Senado a partir del trabajo del "Bloque de Infancia" (artículos 15 a 49). En ambos se incluyen derechos comunes a los adultos (ej. vida, libre expresión, honra y reputación, integridad física, igualdad de oportunidades, acceso a la educación, debido proceso, etc.) pero no todos (seguridad individual, libertad, propiedad, etc.) sin que quede claro por qué se incluyen solo los primeros y se excluyen los demás. Por otro lado, la mención de derechos comunes genera dudas de relevancia, como la necesidad de explicar cuál es su estatus y la aplicabilidad de la Ley respecto a aquellos que no aparecen mencionados y con respecto a algunos derechos comunes donde poco pueden hacer las medidas dispuestas (como en el derecho a la vida). En otros casos, además, claramente carece de sentido tratarlos en torno a los objetivos que persigue una ley de protección, como sucede, por ejemplo, con el reconocimiento del derecho al debido proceso en el ámbito penal. Finalmente, existe también un grupo de casos que difícilmente constituyen derechos como la "protección contra el traslado ilícito", en el que se mezclan los derechos a la identidad, a la libertad y a la permanencia en la familia, sin que constituya un derecho autónomo. Lo mismo sucede con el (supuesto) derecho de acogimiento familiar o (derecho) de adopción, que se desprende del último, y con el respeto que se debe brindar a las minorías (que es más bien un principio regulativo y operativo). Además, la regulación propuesta carece de toda concreción. A este respecto resulta indispensable recordar que el objetivo de su consagración legal se vincula a la disposición de una oferta de medios, herramientas y recursos (sean públicos o privados) destinados a brindar estándares concretos de protección (Al respecto véase la opinión de Cillero en UNICEF (2012 a), p. 14). De esta forma parece razonable inclinarse por un tratamiento acotado, que supere la consagración meramente programática, en el que se complemente su conceptualización nuclear con una concreción de los efectos que representa su reconocimiento, centrada en los aspectos diferenciales que sirven de base para la solicitud de acciones estatales de protección. Esta opción concede mejores perspectivas a la hora de explicar el sentido en el que la ley ofrece proteger los derechos de los niños (esto es, en algo diverso a lo que le concede el régimen general) ratificando al mismo tiempo el derecho que les asiste a acceder a los recursos generales que contempla el ordenamiento jurídico en su calidad de personas (p. ej., a través del recurso de protección, amparo u otros equivalentes).

⁶⁶ Estos aspectos no son menores pues, como indica Carolina Muñoz, "nos toparemos con funcionarios que en 20 años de servicio creyeron hacerlo bien y hoy piensan confundidos si efectivamente vulneraron durante todo ese tiempo a las y los niños con los que trabajaban, porque creyeron que el 'internado era mejor que su familia disfuncional'; con instituciones colaboradoras que tratan de reconvertir en cortos períodos sus servicios en la lógica de la reforma, cuando sus superestructuras han sostenido por años la doctrina del menor irregular; con familias que en el plazo de un año deben asumir que son ellas las más idóneas para responsabilizarse de sus hijos e hijas, después de que las mismas instituciones permitieron por mucho tiempo largas internaciones de sus niños y niñas.". Véase Muñoz Guzmán (2003), p. 296.

⁶⁷ Contreras Largo (2003), p. 185.

⁶⁸ Cabe destacar que en este diseño cobraría relevancia la consideración de una figura equivalente a la patentada bajo el rótulo de Defensor del menor o del Niño, destinada a suplir los casos en que, no habiendo controversia, se estima discutible la resolución adoptada (por la administración y la judicatura, a la vez). Además de las funciones más genéricas referidas a las decisiones de política pública consideramos necesario que la defensa del interés del incapaz se pueda llegar a ejecutar por un tercero encargado de su representación en nombre del interés público. Sobre ello véase UNICEF (2012 a), pp. 55-80; asimismo Cillero et al. (2007), pp. 61 y ss. Más amplio aún, demandando dos referentes diversos de defensa general de los intereses de la familia e infancia, Estrada V. (2014), p. 23.

⁶⁹ Ello resulta indispensable para superar una base resolutiva de carácter arbitraria y transformarla en una discrecional. Al respecto Cillero et al. (2007), p. 33 y pp. 66 y ss.

⁷⁰ De hecho, pareciera también necesario considerar una regulación casuística de hipótesis paradigmáticamente complejas, como sucede con los casos de conflicto entre el ámbito de libertad reconocido al niño y sus padres, representantes o tutores (p. ej., en temas de consentimiento), niñas embarazadas o padres menores de edad en general, situaciones de especial discapacidad física intelectual o de relación, con la situación de quienes presentan necesidades educativas especiales, quienes tienen a sus padres privados de libertad o se desarrollan en zonas rurales, extremas o marginales y, en especial, con quienes presentan problemas de violencia escolar (sea como víctima o victimario), condiciones de adicción o dependencia, con quienes son y han sido objeto de maltrato (incluyendo a las víctimas de delito, abuso o explotación), quienes se encuentran en situación de calle y con la denominada "tutela informal". En favor de la inclusión de reglas y estructuras particulares orientadas a las necesidades especiales véase la intervención de Viveros en UNICEF (2012 a), pp. 20 y 21, y la conclusión sostenida en p. 31.

⁷¹ UNICEF (2012 a), pp. 48 y 49.

⁷² En el mismo sentido Estrada V. (2014), p. 22.

⁷³ Ferrajoli (2004), p. XXVI. Asimismo, Crotti (2003), pp. 44 y 45; Muñoz Guzmán (2003), pp. 283, 296 y 298.

⁷⁴ Muñoz Guzmán (2003), p. 284.

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Trabajo recibido el 24 de abril y aprobado el 10 de junio de 2014