I. La crítica de Hobbes a Coke

La doctrina hobbesiana acerca de la naturaleza de la función judicial ha recibido escasa atención por parte de los estudiosos¹. Hobbes expone su doctrina de la función judicial en gran medida comentando las ideas del juez Edward Coke. Cuando se expone la teoría del derecho de Hobbes, es usual resaltar su disputa con el juez Coke con la que inicia su conocido Dialogue, aunque sin mencionar la relevancia que tiene ello para determinar la naturaleza de la función judicial. Uno de los pasajes que más ha llamado la atención de los estudiosos es aquél en el cual Hobbes refuta la doctrina de Coke respecto a la relación entre derecho y razón². Ambos están de acuerdo respecto de que el derecho encarna la razón, pero difieren respecto de qué razón encarna. Coke había expresado que “la razón es la vida del derecho, es más, el common law mismo no es sino razón; lo que debe entenderse como una perfección artificial de la razón, obtenida mediante extenso estudio, observación, y experiencia, y no como la razón natural de todo hombre; pues, Nemo nascitur artifex. Esta razón jurídica (legall reason) est summa ratio y consiguientemente, si toda la razón que se encuentra dispersa en tantas múltiples cabezas, fuese unida en una sola, todavía no podría hacer un derecho tal como es el derecho en Inglaterra; porque a través de muchas sucesiones de épocas ha sido ajustado y refinado por un número infinito de hombres serios y eruditos, y por la larga experiencia ha llegado a tal perfección para el gobierno de este reino, que en él puede con justicia verificarse la antigua regla, Neminem esse oportet sapientorem legibus: nadie debiera ser a partir de su razón privada más sabio que el derecho, el cual es la perfección de la razón”³.

Hobbes cita en dos ocasiones este pasaje en su Dialogue y se refiere a él una vez en el Leviathan, y lo hace siempre para criticar la identificación que hace Coke entre el derecho y la razón de los jueces y juristas. Una doctrina como la de Coke reviste a jueces y juristas de una facultad que no les corresponde, la de crear derecho, y las consecuencias de una doctrina como la de Coke serían la anarquía o la guerra civil. Ya al comenzar el Dialogue, el personaje Filósofo expresa que “[…] Que la razón que es la vida del derecho deba ser no natural, sino artificial, no puedo concebirlo. Entiendo lo suficientemente bien que el conocimiento del derecho se obtiene por mucho estudio, tal como lo son todas las otras ciencias, las cuales cuando son estudiadas y obtenidas, lo son por la razón natural y no por la razón artificial. Te concedo que el conocimiento del derecho es un arte, pero no que cualquier arte de algún hombre, o de muchos, por muy sabios que sean, o el trabajo de uno y más artífices, por muy perfecto que sea, sea el Derecho. No es la sabiduría, sino la autoridad la que crea el derecho. Son también oscuras las palabras razón jurídica; no hay razón en las criaturas terrestres sino la razón humana; pero supongo que quiere decir que la razón de un juez, o de todos los jueces juntos (sin el rey) es tal Summa Ratio, y el derecho mismo, lo que niego, porque nadie puede hacer un derecho sino aquel que tiene el Poder Legislativo. Que el derecho haya sido ajustado por hombres serios y eruditos, queriendo decir los profesores de derecho, es manifiestamente falso, pues todas las leyes de Inglaterra han sido hechas por los reyes de Inglaterra, consultando a la nobleza y a los comunes en el Parlamento, de los cuales ni siquiera uno entre veinte era un abogado erudito.

Ab. Tú hablas del derecho legislado (Statute Law), y yo hablo del Common Law.

Fil. Hablo del Derecho en general”⁴.

Del mismo modo, en el diálogo II, que trata sobre la soberanía, vuelve a criticar la doctrina de Coke. El personaje Filósofo dice que: “Aunque sea verdad que ningún hombre nazca con el uso de razón, sin embargo, todos los hombres pueden llegar a ejercitarla tan bien como los abogados; y cuando han aplicado su razón a las leyes (las cuales eran leyes antes de que las estudiaran, o si no no era el derecho lo que estudiaron) pueden ser tan idóneos y capaces de la judicatura como Sir. Edw. Coke mismo, quien no era juez porque tuviese más o menos uso de razón, sino porque el rey lo hizo tal: y mientras dice que un hombre que tuviese tanta razón como se encuentra dispersa en tantas cabezas no podría hacer un derecho tal como es este derecho de Inglaterra; si uno le preguntase ¿quién creó el derecho de Inglaterra? ¿Diría él que una sucesión de abogados o jueces Ingleses lo crearon, o más bien una sucesión de reyes; y que basados en su propia razón, sea en solitario, o con el Consejo de los Lords y Comunes en el Parlamento, sin los jueces, u otros profesores de derecho? Ves entonces que la razón del rey, sea ésta mayor o menor, es aquella Anima Legis, aquella Summa Lex¸de la cual habla Sir Edw. Coke, y no la razón, erudición, o sabiduría de los jueces; pero puedes ver que a través de sus Institutes of Law repetidas veces aprovecha de magnificar la erudición de los abogados, a quienes llama siempre los sabios del parlamento, o del consejo del rey”⁵.

Por lo tanto, para Thomas Hobbes, a diferencia de Coke, los jueces no crean derecho, y sólo deben aplicarlo. Pareciera desprenderse de ello, en consecuencia, que fueren meran máquinas aplicadoras de normas a hechos, tal como pretendo el formalismo jurídico.

La impresión anterior se acentúa si recordamos la visión general que tiene de la razón Thomas Hobbes: la razón es cálculo, y su perfección la alcanza en la ciencia, la cual es un conjunto de teoremas deducidos rigurosamente por medios puramente lógicos a partir de ciertas premisas indubitables. El modelo de razonamiento es el matemático: “Cuando un hombre razona, no hace sino concebir una suma total, de la adición de parcelas; o concebir un remanente, de la sustracción de una suma respecto de otra: lo cual (si es hecho mediante palabras) es concebir las consecuencias a partir de los nombres de todas las partes al nombre del todo; o de los nombres del todo y una parte, al nombre de la otra parte”⁶. Y este modelo de razonamiento calculador se aplica incluso al derecho: “Pues como los aritméticos enseñan a sumar y restar en números […] Los escritores de políticos suman juntos pactos para encontrar los deberes de los hombres; y los abogados, leyes, y hechos, para encontrar lo que es correcto e incorrecto en las acciones de hombres privados. En suma, en tantas materias como hay lugar para la adición y sustracción, hay también lugar para la razón; y donde aquéllas no tienen lugar, ahí la razón no tiene nada que hacer”⁷.

Una ciencia del derecho, como la que él pretende que puede deducirse de su filosofía política, debe tener la misma forma que la geometría, y sus conclusiones deben ser rigurosamente deducidas desde las premisas. La función judicial es, entonces, ante todo subsunción de un hecho bajo normas, y es precisamente eso lo que afirma: se trata de sumar normas y hechos, para obtener una conclusión. Nótese cómo encontramos aquí en Hobbes claramente la idea del silogismo jurídico, idea cuyo origen se atribuye normalmente a Beccaria.

Por otro lado, Hobbes afirma una dependencia estricta de los jueces respecto del soberano. Más aún: el juez actúa siempre como delegado del soberano, aquel que detenta el poder político. Hobbes no acepta la separación de poderes, ya que cree que ningún Estado puede subsistir si sus poderes se encuentran divididos. La división de poderes lleva, inevitablemente, piensa Hobbes, a la guerra civil. De este modo, el legislador necesariamente es, a la vez, juez supremo. Así puede decir que “en todas las controversias, la judicatura pertenece originalmente al rey”⁸, en “todas las cortes de justicia, el soberano (quien es la persona de la república), es quien juzga”⁹, y que “también aquellos a quienes se les otorga jurisdicción, son ministros públicos. Pues en las sedes de la justicia representan la persona del soberano; y la sentencia de ellos, es su sentencia”¹⁰.

Por ende, tanto la filosofía política de Hobbes, que ve al juez como esencialmente subordinado al legislador (no hay separación de poderes), sin capacidad para crear derecho; su desacuerdo respecto de la relación entre derecho y juez con Coke; y su teoría general del razonamiento, derivada de premisas antropológicas más generales, parecieran implicar que la función del juez fuese la mecánica de la subsunción mediante un silogismo jurídico, vale decir, la misma que se atribuye al formalismo jurídico en general, y que tan criticada ha sido por la teoría del derecho contemporánea por ser de modo evidente descriptivamente falsa. Y, sin embargo, existen pasajes en los que Hobbes reconoce que la función del juez no se limita a la mera subsunción, debiendo, en ocasiones, ejercer razonamiento teleológico e histórico para determinar cuál sea la premisa mayor del silogismo jurídico, vale decir, para ejercer el razonamiento jurídico en su plenitud.

II. Interpretación de la ley

Ante todo, lejos de cualquier formalismo ingenuo, Hobbes reconoce que hay leyes cuya interpretación es dudosa¹¹. Del mismo modo, tiene claro que siendo el tenor literal el primer elemento de interpretación de las mismas, no puede ser el único. De este modo, expresa que el juez puede “sin peligro apartarse de la letra [de la ley], si no lo hace del significado y sentido de la ley, el cual puede ser fácilmente encontrado por un hombre sabio (tal como lo son comúnmente los jueces) por el preámbulo, la época cuando fue hecha, y los inconvenientes por los cuales fue hecha”¹². Lo que importa es determinar, en tales casos, el fin que tuvo el legislador al momento de dictar la ley: “no es siempre el derecho lo que es significado por la interpretación gramatical de la letra, sino lo que el legislador entendía que a través de ella debería tener vigor; intención que, confieso, es cosa muy difícil en muchas ocasiones de captar a partir de las palabras de la ley, y requiere una gran capacidad de entendimiento, y mayores meditaciones, y consideraciones de tal coyuntura de ocasiones, e incomodidades tales que necesitaban una nueva ley como remedio”¹³. Del mismo modo, en el Leviathan expone que “el juez subordinado debe atender a la razón que movió a su soberano a hacer tal ley, de modo que su sentencia esté de acuerdo con ello; la cual es entonces la sentencia de su soberano; de otro modo, es suya propia, y una injusta”¹⁴.

Ahora bien, este razonamiento teleológico que intenta determinar el fin de las leyes particulares se realiza teniendo siempre en consideración el fin de la ley en general: “el alcance de toda ley humana es la paz, y justicia en cada nación entre ellos mismos, y defensa contra enemigos externos”¹⁵. Tal es, precisamente, el fin del Estado, de modo que ninguna ley particular puede tener algún fin específico que sea incompatible con este objetivo general. De este modo, la teoría política de Hobbes determina también su teoría de la interpretación.

Del mismo modo, corresponde al juez interpretar la ley natural, que rige en caso de silencio de las leyes positivas: “La interpretación de la ley de la naturaleza, es la sentencia del juez constituido por la autoridad soberana, para oír y determinar tales controversias que dependan de ella, y consiste en la aplicación de la ley al caso actual”¹⁶.

Más aun: lejos, nuevamente, de cualquier tipo de formalismo, Hobbes reconoce que los jueces deben resolver, en ocasiones, casos que la ley, según su tenor literal, no cubre. Y es que el legislador no puede preverlo todo. En tales casos, para fallar el juez debe realizar el mismo razonamiento teleológico que al interpretar la ley: descubierto el fin de la normativa vigente, puede determinar si cubre el caso específico o no. Y si no, debe él mismo proveer la solución, aplicando la equidad¹⁷. Y, en palabras que podría haber suscrito Aristóteles, el personaje Filósofo expresa que “Concluyo que la justicia completa la ley, y la equidad interpreta la ley; y corrige los juicios dados en base a la misma ley: en lo cual no me aparto mucho de la definición de equidad, citada por Sir Edw. Coke, I Inst. Sect. 21. viz.: la equidad es una cierta razón perfecta que interpreta y corrige la ley escrita”¹⁸.

Lo que sí Hobbes comparte con el formalismo es un claro optimismo respecto de la posibilidad de dominar en poco tiempo y con facilidad el derecho legislado: “si pretendo dentro de un mes, o dos, volverme capaz de ejecutar el oficio de juez, no has de pensar que sea arrogancia; pues debes concederme a mí, tanto como a otros hombres, mi pretensión de razón, la cual es el Common Law (recuerda esto de modo que no deba hacértelo presente nuevamente, que la razón es el Common Law) y en lo relativo al derecho legislado (Statute Law), viendo que se encuentra impreso, y que hay índices que me dirijan a cualquier materia contenida en ellos, pienso que un hombre puede sacar mucho provecho de ellos en dos meses”¹⁹.

Tras realizar este razonamiento teleológico e histórico, el juez llega a fijar un sentido a la ley, transformándose de este modo, en cuanto delegado del soberano, en intérprete auténtico de ellas. Esto es particularmente interesante, porque Hobbes, en su crítica a Coke, había rechazado la idea de que el juez fuese creador del derecho. Pero negándole tal carácter, le reconoce el de intérprete auténtico del mismo, al menos respecto de las partes del juicio: “del mismo modo, cuando la cuestión es sobre el significado de leyes escritas, no es intérprete de ellas, aquel que escribe un comentario sobre ellas. Pues los comentarios se encuentran normalmente más sujetos a disputa que el texto; y consiguientemente necesitan otros comentarios; y de este modo no habrá fin para tal interpretación. Y consiguientemente, si no existe un intérprete autorizado por el soberano, del cual no hayan de separarse los jueces subordinados, el intérprete no puede ser otro que los jueces ordinarios, del mismo modo a como lo son en casos de la ley no escrita; y sus sentencias deben ser consideradas por aquellos que litigan, por leyes en tal caso particular; pero no han de vincular a otros jueces a dictar sentencias similares en casos similares. Pues un juez puede errar incluso en la interpretación de leyes escritas; pero ningún error de un juez subordinado puede cambiar la ley, la cual es la sentencia general del soberano”²⁰.

Pudiese parecer contradictorio negar carácter creador de derecho a los jueces, y reconocerles, al mismo tiempo, el carácter de intérpretes auténticos del mismo. Sin embargo, no hay tal contradicción, ya que al negar carácter creador de derecho a la actividad judicial lo que Hobbes quiere hacer es expresar el imperativo de que los jueces deben adecuarse a una realidad normativa preexistente al fallar, de modo que su actividad no es libre, y de modo que también pueden equivocarse al intentar realizar dicha adecuación. Reconocer carácter de intérprete auténtico del derecho no equivale a negar la posibilidad de decisiones judiciales erróneas, ya que él mismo reconoce que los jueces pueden equivocarse. Quiere, más bien, expresar la necesidad de que las partes del juicio traten la sentencia judicial como si ésta fuese una interpretación correcta de la ley, aun cuando en los hechos no lo sea. Tal doctrina se funda, nuevamente, en su teoría política más general: sólo procediendo de esta manera es posible la paz y la seguridad, fines supremos del Estado²¹.

Pero la sentencia que obliga a las partes, precisamente por no ser el juez creador de derecho, no obliga a los jueces posteriores, y puede ser revertida por estos o por el soberano. Todo lo anterior va mostrando la importancia que tienen los jueces en el pensamiento de Hobbes: en cuanto delegados del soberano son agentes de paz.

Un juez, se decía, puede equivocarse al interpretar una ley²² (aun cuando las partes del juicio deban considerar su interpretación como auténtica). Y es que un buen juez, aquel que no se equivoca, requiere ciertas cualidades, y aquí es donde Hobbes muestra de modo más claro que está lejos de concebir al juez como una mera máquina: “las cosas que hacen a un buen juez, o un buen intérprete de las leyes, son, primero, una correcta comprensión de aquella ley de la naturaleza principal llamada equidad; la que no dependiendo de la lectura de los escritos de otros hombres, sino de la bondad de la razón natural de un hombre y meditación, se presume que existe sobre todo en aquellos que han tenido más ocio (leisure), y tuvieron la mayor inclinación a meditar sobre ello. En segundo lugar, desprecio de riquezas innecesarias, y privilegios. En tercer lugar, ser capaz en el juicio de desprenderse de todo miedo, enojo, odio, amor, y compasión. En cuarto lugar, y finalmente, paciencia para escuchar; atención diligente en el escuchar; y memoria para retener, asimilar, y aplicar lo que ha escuchado”²³.

III. Interpretación de los contratos

Del mismo modo que las leyes, y por la misma razón, los contratos deben interpretarse teleológicamente. Aquí Hobbes se enfrenta al conocido problema de los términos implícitos en un contrato. Ellos deben descubrirse atendiendo al fin que han tenido las partes al contratar. Por ello, “si un hombre por palabras, u otros signos, parece despojarse del fin, para el cual dichos signos fueron establecidos; no debe entenderse como si lo hubiese significado, o que era su voluntad; sino que era ignorante respecto de cómo tales palabras y acciones habrían de ser entendidas”²⁴.

Este principio sirve para determinar los derechos no especificados por las partes en el contrato: atendido el fin de contrato, se determinan cuáles fueron los derechos transferidos, y una vez determinados estos, se determinan cualesquiera otros derechos transferidos en atención a su carácter de medios respecto de los primeros. Así,“el que transfiere cualquier derecho, transfiere los medios de disfrutarlo, tanto como esté en su poder. Como el que vende terreno, se entiende que transfiere el pastizal, y cualquier cosa que crezca sobre él; ni puede aquél que vende un molino desviar la corriente que lo mueve”²⁵.

La exigencia de tener en vista el fin de las partes al contratar deriva del egoísmo sicológico que sostiene Hobbes. En efecto, para el filósofo de Malmesbury toda acción humana tiene por necesidad como fin algún bien para el agente. Así lo expresa en todas sus obras políticas²⁶.

IV. La posición institucional del juez

Hobbes niega al juez la capacidad de crear derecho, aun cuando su visión de la función judicial sea muy distinta de la del formalismo que normalmente va asociado a la negación de la doctrina de que el juez cree derecho.

Ante todo, debe recalcarse que el juez se encuentra estrictamente sometido a la ley, sin poder cambiarla ni dejar de aplicarla²⁷. La posibilidad de que el juez ejerza razonamiento teleológico o aplique la equidad no significa que pueda dejar de aplicar la ley una vez determinado su sentido o su rango de aplicación. Y Hobbes cree que dicha sujeción del juez a la ley sólo se puede garantizar si se entiende al juez como delegado del soberano, vale decir, del legislador. No puede haber separación de poderes, ya que un juez independiente del soberano es un juez no sujeto la ley. Sujeción a la ley significa sujeción al legislador.

Precisamente por ser un delegado del soberano, el juez está estrictamente obligado a aplicar la ley. No puede controlarla. “Viendo que todas las leyes, escritas y no escritas, tienen su autoridad, y fuerza, de la voluntad de la república; es decir, de la voluntad del representante […] un hombre puede admirarse de dónde proceden tales opiniones, como se encuentran en los libros de abogados de eminencia en muchas repúblicas, directamente o por consecuencia haciendo al Poder Legislativo depender de hombres privados, o jueces subordinados”²⁸. No puede haber control judicial de las leyes: aunque en ocasiones el juez debe aplicar directamente la ley natural, ello ocurre en silencio de la ley. Pero cuando el sentido de la ley es claro, atendido el fin del legislador, debe aplicarse siempre: “de modo que lo incomodidad que sigue a las meras palabras de una ley escrita, puedan llevarlo [al juez] a la intención de la ley, mediante la cual interpretarla mejor; pero ninguna Incomodidad puede justificar una Sentencia contra la Ley. Pues cada juez de lo correcto e incorrecto, no es juez de lo que es beneficioso o incómodo para la república”²⁹. Del mismo modo, la obligación de buscar la intención del legislador al aplicar la ley se explica por el carácter del juez de delegado del soberano³⁰.

Es este carácter de delegado del soberano el que explica, por otra parte, una de las doctrinas más novedosas de Hobbes: que la costumbre jurídica también sea mandato del soberano. En efecto, para Hobbes todo el derecho positivo emana del soberano, y ello incluye la costumbre, la cual es un mandato tácito del soberano -ya que este es superior del juez, y al ver que el juez la aplica, y pudiendo impedirlo, no lo hace, debe entenderse que manifiesta su aprobación-: “Cuando el largo uso adquiere la autoridad de una ley, no es la extensión del tiempo lo que crea la autoridad, sino la voluntad del soberano significada por su silencio (pues el silencio es a veces prueba del consentimiento)”³¹. De este modo, aun cuando Hobbes reconozca que con anterioridad a su aplicación por el juez la costumbre carezca de carácter jurídico, en ningún caso ello le lleva a reconocer carácter creador del derecho al juez en cuanto tal: quien crea derecho siempre es el soberano, aun cuando lo haga mediante el juez, su delegado.

V. El sentido de la crítica de Hobbes a Coke

Se ha visto que para Hobbes los jueces no son meras máquinas aplicadoras de leyes a hechos, como suponen los diversos formalismos. Hobbes podría concordar con Coke respecto de que el juez debe ejercitar razonamiento teleológico e histórico para interpretar leyes y contratos, que en ocasiones debe aplicar la equidad, que la ciencia del derecho que poseen los jueces requiere estudio -aunque considere que el estudio requerido para dominar tal ciencia no es tan exigente, ya que se puede dominar la materia en dos meses-, que su interpretación del derecho es auténtica, y que un buen juez requiere tener ciertas cualidades. Más aún, concordaría con Coke respecto de la importancia de buenos jueces para el adecuado funcionamiento del Estado. De ahí que pueda decir que “los Jueces merecen el honor y beneficio que disfrutan”³². Además, ellos son el equivalente a los órganos de la voz del cuerpo político³³, ya que ellos expresan al resto de la comunidad cuál sea el derecho³⁴.

Pues Bien: si hay tantas concordancias entre Hobbes y Coke, ¿por qué critica tan duramente su definición de derecho? La diferencia entre Hobbes y Coke no es sobre la naturaleza de la función judicial, sino sobre la relación entre el concepto de derecho y los jueces. La definición de derecho de Coke hace de los jueces los creadores de este, y ello es lo que Hobbes considera errado y peligroso. El concepto de derecho de Hobbes es normativista, ya que concibe al derecho como un conjunto de normas, el conjunto de los mandatos del soberano. Sólo un tal concepto, piensa Hobbes, puede dar cuenta de la necesidad irrestricta del juez de someterse a la ley. Por eso dice que los jueces y juristas, al adquirir la ciencia del derecho, se adecúan a una realidad normativa preexistente, una realidad que ellos no pueden cambiar a su voluntad. Una definición de derecho como la de Coke, piensa Hobbes, que hace a los jueces creadores de derecho, es peligrosa porque da lugar a la idea de que el Poder Judicial sea independiente del soberano, y puede legitimar la no aplicación por parte de un juez de la ley escrita. Y es que, para Hobbes, el juez siempre debe aplicar la ley³⁵.

Hobbes nunca menciona el caso Bonham, aquel caso de 1610 en el cual el juez Coke se negó a aplicar una ley aprobada por el Rey en el Parlamento, aduciendo que dicha ley atentaba contra la razón³⁶, pero es claro que tenía una tal realidad en mente al criticar a Coke: como expresa Stoner, “la independencia de la judicatura del common law respecto del canciller o incluso del rey, que Coke parece defender en algunos aspectos, es insoportable”³⁷ para Hobbes. La definición de derecho de Coke implica, cree Hobbes, la idea de independencia judicial y revisión judicial de las leyes, y ambas ideas son nefastas y generadoras de división en el cuerpo político. De hecho, Hobbes cree que una de las causas de la Guerra Civil inglesa fue la adopción de la teoría de separación de poderes por parte de jueces y juristas, y la consiguiente pretensión de que los jueces, y el Parlamento como judicatura suprema, podían actuar con independencia del legislativo (que Hobbes consideraba era el rey)³⁸. Las definiciones de derecho no son inocentes, sino que tienen consecuencias prácticas, y ello explica la animadversión de Hobbes por Coke³⁹, no obstante los múltiples puntos de acuerdo que, según se vio, pudiesen tener respecto de la naturaleza de la función judicial.

Todo lo anterior explica el que Hobbes sostenga que, aunque las partes quedan obligadas por la interpretación que de la ley hace el juez, la sentencia de un juez no obligue a los jueces posteriores. Porque si el juez no es creador de derecho, sino que debe adecuarse a una realidad preexistente, puede suceder que un juez se equivoque al interpretar o aplicar el derecho, que preexiste a la decisión judicial, y la obligación del juez posterior es adecuar su decisión a dicha realidad normativa preexistente a la decisión del primer juez, el derecho como conjunto de normas, y por eso el segundo juez puede y debe apartarse de la decisión del primer juez. Una definición de derecho como la de Coke que hacía de los jueces creadores de derecho, parece implicar la idea de que los jueces fuesen infalibles. La idea de que exista el error judicial sólo es posible si se entiende al derecho como un conjunto de normas y no como el resultado de la actividad de los jueces.