نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسنده
عضو هیات علمی، گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی، پردیس، تهران، ایران
چکیده
همان گونه که دادرسی ضامن حسن اجرای قوانین است، داوری نیز ساز و کاری قراردادی جهت تضمین حسن اجرای قرارداد است. گزاف نیست اگر ادعا شود طرفین یک رابطه‌ی قراردادی ممکن است به اتکای وجود موافقت‌نامه‌ی داوری مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند. بنابراین توقع این است که داوری از جایگاهی مستحکم‌تر از یک عقد جایز برخوردار باشد تا کارکردی مناسب با اراده‌ی مشترک طرفین داشته باشد. از یک سو، با غور در آثار نویسندگان، قطعیتی در خصوص لزوم یا جواز موافقت‌نامه‌ی داوری ملاحظه نمیشود و از سوی دیگر، بند یک ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی با ضروری دانستن اقاله مکتوب، لزوم موافقت‌نامه‌ی داوری را به ذهن متبادر میسازد و در بند دو همان ماده با موثر دانستن فوت هر یک از طرفین آن را به سمت جایز بودن سوق داده است. آثار محدودی که به تفسیر این ماده اختصاص یافته نیز روشنگر وضعیت نیست و هر یک از نظر استدلالی به سمتی متمایل است در حالی که از اولین قدم تفسیر یعنی تفسیر لفظی و فرآیند تاریخی تقنین غفلت شده است. در این پژوهش تلاش شده از مسیر مذکور اثبات شود که مقنن فوت هر یک از طرفین را صرفا پس از طرح دعوا موثر در زوال داوری میداند.
کلیدواژه‌ها
عنوان مقاله [English]
Iran's legal system approach to the death of the parties to the arbitration
نویسنده [English]
- Babak Sheed
Department of law, Azad University, Pardis, Tehran, Iran.
چکیده [English]
As the judicial procedure ensures proper and lawful implementation of the law and statuary regulations, arbitration agreement is made for being sure of good performance of the contractual obligations. It is not exaggerate if assert that the parties may conclude the main contract based on its arbitration clause. So, it is expected that the arbitration agreement or clause has a firmer position than a revocable contract to have a proper function with the wills of the parties. In legal writings and lawyer’s views there is no definitive opinion as to whether or not an arbitration agreement or cause is revocable or Irrevocable, in addition article 481(1) of civil procedure law states that written agreement between the parties is necessary to decline the arbitration agreement which it associates irreconcilability of the arbitration agreement but in article 481(2) has considers death as a cause of declining the arbitration agreement. Researchers have neglected on literal and historical interpretation of the regulations on arbitration. In this research has been attempted through the aforementioned approach means literal and historical interpretation, stabilize inefficacy of each party’s death on arbitration.
کلیدواژه‌ها [English]
- Arbitration
- contract
- irrevocable
- revocable
- termination
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
رویکرد نظام حقوقی ایران نسبت به فوت طرفین داوری
بابک شید[1]
تاریخ دریافت: 23/07/1398 تاریخ پذیرش: 18/10/1398
چکیده
همان‌گونه که دادرسی ضامن حسن اجرای قوانین است، داوری نیز سازوکاری قراردادی جهت تضمین حسن اجرای قرارداد است. گزاف نیست اگر ادعا شود طرفین یک رابطه قراردادی ممکن است به اتکای وجود موافقتنامه داوری مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند؛ بنابراین توقع این است که داوری از جایگاه مستحکم‌تر از یک عقد جایز برخوردار باشد تا کارکردی مناسب با اراده مشترک طرفین داشته باشد. از یک‌سو، با تفکری در آثار نویسندگان، قطعیتی در خصوص لزوم یا جواز موافقت نامه داوری ملاحظه نمیشود و از سوی دیگر، بند یک ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی با ضروری دانستن اقاله مکتوب، لزوم موافقتنامه داوری را به ذهن متبادر می سازد و در بند دو همان ماده با مؤثر دانستن فوت هر یک از طرفین آن را به سمت جایز بودن سوق داده است. آثار محدودی که به تفسیر این ماده اختصاص‌یافته نیز روشنگر وضعیت نیست و هر یک ازنظر استدلالی به سمتی متمایل است درحالی‌که از اولین قدم تفسیر یعنی تفسیر لفظی و فرآیند تاریخی تقنین غفلت شده است. در این پژوهش تلاش شده از مسیر مذکور اثبات شود مقنن فوت هر یک از طرفین را صرفاً پس از طرح دعوا مؤثر در زوال داوری میداند.
واژگان کلیدی: موافقتنامه داوری، لازم، جایز، فوت، زوال داوری.
مقدمه
حسب قواعد عمومی قراردادها، مطلق عقود از حیث دوام به عقود لازم و یا جایز تقسیم می‌شود. عقود لازم آن است که پس از تشکیل، جز در موارد مصرح قانونی منحل نمیشود و متقابلاً عقود جایز، ماهتیی اعتباری است که هر یک از طرفین، هر زمان بخواهد میتواند آن را بر هم زند[2] و افزون بر این، فوت یا حجر هر یک از طرفین نیز موجب انحلال آن به شمار میرود. توافق بر داوری نیز در زمره عقود و الزاماً واجد یکی از خصایص لازم یا جایز است. در این مقاله تلاش شده بدوا لزوم یا جواز موافقتنامه داوری تحلیل و از این مدخل، تأثیر فوت طرفین بر اعتبار داوری موردبررسی قرار گیرد و از این رهگذر به این پرسش پاسخ داده شود که فوت هر یک از متعاقدین چگونه بر اعتبار موافقتنامه داوری تأثیر میگذارد؟ در خصوص اثر فوت متعاقدین بر اعتبار توافق بر داوری می‌توان دو رویکرد ساده و درعین‌حال متضاد را در پیش گرفت. نخست آنکه داوری را عقدی غیر معین دانست و به‌حکم اصل لزوم به لازم بودن آن رای داد و دیگر اینکه با توسل به بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی که فوت و حجر را از اسباب زوال داوری میداند آن را عقدی جایز دانست. حاصل نگرش نخست، عدم تأثیر فوت متعاقدین بر اعتبار داوری و نتیجه پندار دوم تأثیر منحل کننده فوت متعاقدین بر آن است.
با توجه به جایگاه حساس داوری به‌عنوان نهاد جانشین صلاحیت قضایی، مداقه در حدود اعتبار آن ضروری است. پذیرش این تحلیل که فوت احد متعاقدین موافقتنامه داوری موجب از بین رفتن قراردادی است که با قصد مشترک دو طرف منعقد شده باید محملی موجه و فراتر از نگاه بسیط به‌ظاهر ماده داشته باشد. در غیر این صورت، جایز تلقی نمودن و انحلال یک عقد نامعین به‌واسطه فوت یکی از متعاقدین آن منطبق با قواعد عمومی قراردادها به نظر نمیرسد.
موافقتنامه داوری به‌عنوان یکی از عقود نامعین، مسلماً از مصادیق قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی[3] و لازم الوفا بودن آن محرز است[4] و افزون بر این، از احکام اختصاصی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی نیز به‌وضوح می‌توان لزوم آن را احراز نمود.
قانون‌گذار در ماده 472 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر میدارد، بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند، مگر آنکه هم چون سایر عقود لازم اقاله شود[5] و در بند یک ماده 481 همان قانون بر لزوم وجود تراضی متعاقدین در انحلال موافقتنامه داوری تأکید نموده است.[6] ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، یکی از چالش‌برانگیزترین مواد این قانون است زیرا اگرچه، بند یک این ماده به‌وضوح مؤید لازم بودن موافقتنامه داوری است اما بند 2 همین ماده، اسبابی از قبیل فوت یا حجر را برای انحلال آن برشمرده که مختص عقود جایز است. به‌عبارت‌دیگر، به‌طور منطقی موافقتنامه داوری، تحت حکومت اصل لزوم است، اما مقنن با شناسایی فوت و حجر هر یک از طرفین دعوا به‌عنوان اسباب زوال داوری، گویی به یک عقد لازم، چهرهای جایز بخشیده و موجب سردرگمی و خلط مبحث گردیده است. حال‌آنکه عقود، بنا به‌تصریح یا سکوت شارع ممکن است، لازم یا جایز باشند و یا در برخی موارد استثنایی نسبت به یک‌طرف لازم و نسبت به‌طرف دیگر جایز باشد لیکن به‌هچ‌وجه ممکن نیست یک عقد واحد، هم‌زمان دربردارنده خصائص لزوم و جواز باشد. افزون بر این، لزوم و جواز را مقنن تأسیس نکرده و بر عقود تحمیل ننموده است بلکه لزوم و جواز در مورد هر یک از عقود بستگی کامل با خصوصیات مصالح متعاقدین در همان عقد دارد.[7] روشن شدن این حقیقت که تأثیر فوت یکی از متعاقدین عقد داوری چه تأثیری بر اعتبار داوری و توافق بر آن دارد جز از راه تشخیص لازم یا جایز بودن عقد داوری میسر نیست؛ بنابراین در ابتدا به بررسی جایگاه فوت در اعتبار عقود پرداخته‌شده سپس با توجه به اینکه فوت، عموماً در اعتبار عقود اذنی یا عقودی که شخصیت طرفین نقش محوری دارد مؤثر است، وضعیت موافقتنامه داوری از حیث اذنی یا شخصی بودن بررسی و درنهایت به تفسیر لفظی ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی پرداخته خواهد شد.
1- جایگاه فوت متعاقدین در اعتبار عقود
برخی از فقها، مبنای انفساخ عقود جایز در اثر فوت و حجر را ناشی از اذنی بودن این قبیل عقود دانستهاند.[8] ازنظر ایشان، شخص در اثر مرگ، اهلیت خود را ازدست‌داده و با از دست دادن اهلیت، اموال وی به وراث رسیده و دیگر اجازه تصرف در آن را ندارد.[9] ازنظر ایشان حدوث فوت و یا حجر، موجب فقدان اهلیت و درنتیجه، بیاعتباری عقود اذنی است که متوفی در زمان حیات یا محجور در حال افاقه منعقد نموده است؛ بنابراین عدم اهلیت، حتی موجب انحلال عقود جایزی که ضمن عقد لازمی شرط شدهاند نیز می‌شود. آنچه از مفهوم سخن ایشان برمی‌آید، این است که چنین استدلالی صرفاً در مورد عقود جایزی مصداق دارد که ذات و نهاد آن بر مبنای اذن استوار است، به همین سبب نظر بر انفساخ عقد جایز در اثر موت یا حجر متعاقدین آن دارند و معتقدند تأثیر فوت در انحلال، ناشی از صرف جایز بودن آن نیست[10] بلکه مبتنی بر اذنی بودن این قبیل عقود است. در حالیکه برخی عقود جایز، اذنی نبوده و حتی در پارهای موارد تعمیم آثار عقود اذنی به زمانی پس از فوت و به‌طریق‌اولی حجر پذیرفته‌شده است و به نظر نمیرسد که بتوان به‌راحتی اذنی بودن را به تمام عقود جایز تعمیم داد.
اگرچه، نظام حقوقی ایران پذیرفته[11] که عقود استنابهی مانند وکالت، حتی در فرض شرط غیرقابل عزل بودن آن، با موت یا حجر هر یک از وکیل یا موکل منحل می‌شود اما با مراجعه به منابع فقه مشخص است که فقها در خصوص اعتبار شرط بقای وکالت پس از موت یا حجر اتفاق‌نظر ندارند و برخی از ایشان معتقدند می‌توان وکالت را به نحوی منعقد نمود که پس از مرگ نیز مجری باشد.[12] هرچند چنین نظری را نمیتوان عقیده اغلب فقها دانست، لیکن انعکاس این نظر را می‌توان در ماده 777 قانون مدنی یافت.[13] به‌موجب این ماده، ممکن است وکالتی در ضمن عقد رهن به مرتهن داده شود تا پس از مرگ، وراث وی طلب مورث را وسیله وکالت از عین مرهونه تأمین نماید و این به‌روشنی به معنای تعمیم آثار یک عقد جایز به زمانی پس از فوت احد طرفین به اتکای اراده متعاقدین است.
صاحب‌نظران، در توجیه این حکم استثنایی، نظرات متنوعی ارائه نمودهاند؛ برخی معتقدند مقصود از اعطای وکالت به مرتهن درفروش عین مرهونه ضمن عقد لازم، جعل ولایت درفروش برای مرتهن است و ولایت درفروش در اثر فوت مرتهن به ورثه او منتقل می‌شود و احتیاج به‌شرط انتقال به ورثه ندارد، مگر اینکه شرط مباشرت شده باشد.[14] برخی دیگر استواری وکالت پس از فوت وکیل را ناشی از ایجاد حق دانسته و معتقدند سلطهای را که نتوان از نایب گرفت و همانند حق از او به ورثه منتقل شود را دیگر نمیتوان، نیابت مبتنی بر اذن دانست. برخلاف حق، اذن وجود مستقل ندارد و وابسته به وجود اذن دهنده و مأذون بوده، پس آنچه قابلیت باقی ماندن پس از فوت و انتقال به ورثه را دارد باید حق نامید و وکالت در این معنا نوعی ایجاد حق است.[15] در مقابل، برخی حقوقدانان دیگر ورای چنین تفاسیری اعتقاد به تأثیر اراده متعاقدین در توصیف یک عقد به‌جایز یا لازم دارند و با استناد به اصل آزادی اراده معتقدند، درصورتی‌که متعاقدین مایل به انعقاد یک عمل حقوقی مستحکم باشند، میتوانند عدم امکان برهم خوردن آن را شرط نمایند. لیکن در حال حاضر، چنین نظری قابلیت پذیرش ندارد و آنچه امروزه در نظام حقوقی کشور پذیرفته‌شده، آن است که اراده متعاقدین و توافق ایشان تأثیری بر لازم یا جایز بودن عقود ندارد.[16]
فقها نیز در توجیه نظر خود، استدلالهای تأمل‌برانگیزی دارند. برخی قائل به نفوذ شرط بقای وکالت پس از فوت مرتهن بوده و حتی این حکم را به وکالتهایی که به اشخاص دیگر نیز اعطا می‌شود تعمیم میدهند.[17] برخی دیگر، اساساً وجود شرط بقای وکالت را برای منحل نشدن آن پس از مرگ مرتهن لازم ندانسته و تأکید مینمایند که در مواردی که موضوع عقد وکالت، متعلق حق وکیل باشد و وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت درفروش عین مرهونه، چنین وکالتی حتی اگر شرط هم نشده باشد با فوت وکیل از بین نمیرود.[18]
2- نقش فوت در اعتبار عقود اذنی
برخی حقوقدانان در انتقاد از رویکرد شاذ مقنن در خصوص داوری، بیپرده معتقدند که «توسل به داوری، طریقه‌ای استثنایی است و [ظاهراً] قانون‌گذار در مورد فوت نخواسته است داوری را به ورثه تحمیل کند، [حال‌آنکه] اگر این حکم نسبت به ورثه صغیر، به لحاظ صغر و عدم امکان دخالت دادستان[19] برای حفظ منافع او به رد داورها منطقی داشته باشد، نسبت به ورثه کبیر، بی فلسفه به نظر میرسد، مگر اینکه مبنای داوری اذن باشد و این اذن با فوت طرف دعوی از بین میرود».[20] بنابراین تنها توجیه قابل‌تصور در خصوص زوال داوری در اثر فوت طرفین موافقتنامه داوری، توجه به ادعای اذنی بودن آن است.
عقود اذنی، به آن دسته از اعمال حقوقی اطلاق می‌شود که در آن تعهد و التزامی وجود ندارد بلکه تحقق و بقایش در گرو اذنی است که با برداشته شدن آن اذن، عقد برهم‌خورده و منحل می‌شود.[21] اگرچه فقها اذن را در معنای رفع مانع و اباحه در نظر داشته و برخی حقوقدانان نیز به پیروی از نظرات فقه، اعطای اذن را عملی یک‌جانبه و از انواع ایقاعات دانستهاند[22] و گفته‌اند اذن ذاتاً عملی یک‌طرفه است که نتیجه آن اعطای مجوز در استفاده از مال یا حقی است اما چنانچه توافقی منعقد شود که طرفین اذن متقابلی به یکدیگر داده یا در برابر مأذون شدن از قبل دیگری، طرف مقابل، مکلف به تعهداتی شده باشد در این صورت اذن از معنای یک ایقاع فراتر رفته و این توافقات تشکیل یک عقد را میدهد.
3- نقش اذن در توافق بر داوری
در مورد شایبه اذنی بودن موافقتنامه داوری، هچ‌یک از معدود نویسندگانی که داوری را عقدی اذنی دانستهاند، به‌طور مشخص صادرکننده اذن و شخص مأذون را تعیین نکرده و صرفاً نظر بر اذنی بودن موافقتنامه داوری دادهاند؛ بنابراین چارهای نیست جز اینکه برای تحلیل مبنا و ماهیت این نظر، دو فرض را تصور نمود؛ نخست اینکه فرض شود اذن از ناحیه متعاقدین موافقتنامه داوری به یکدیگر اعطاشده است تا در صورت بروز اختلاف به داوری مراجعه نمایند و دیگر اینکه متعاقدین، اذن در رسیدگی به اختلافات فی‌مابین را به شخص ثالثی به‌عنوان داور دادهاند. فرض نخست مردود است، زیرا اساساً اشخاص، به‌عنوان تابعان یک نظام حقوقی در جایگاهی نیستند که اصل صلاحیت محاکم قضایی را مخدوش داشته و با توسل به اذن برای یک مرجع خصوصی ایجاد صلاحیت نمایند؛ زیرا عقود اذنی بر مبنای استنابه در اجرای حق متعلق به شخص اذن دهنده، برقرار می‌شود حال‌آنکه صلاحیت محاکم قضایی حق متعلق به‌طرفین نیست که مراجعه یا عدم مراجعه به آن قابل اذن دادن باشد.
افزون بر این، اگر حق مراجعه به داوری بر مبنای اذن صادره از ناحیه طرف دیگر تلقی شود، اشکال دیگری بروز میکند؛ زیرا در این صورت باید طرف مقابل را در رد اذن و عدم التزام به داوری مختار دانست. به‌ویژه که عقود اذنی به پارهای از اعمال حقوقی اطلاق می‌شود که در آن تعهد و التزامی وجود ندارد، بلکه تحقق و بقای آن تنها در گرو اذن است.[23] درحالی‌که موافقتنامه داوری مفید التزام به داوری است و ازنظر مبنایی قابل تطبیق با عقود اذنی نیست. حتی اگر فرض شود که مبنای موافقتنامه داوری بر اعطای اذن استوار باشد، رد چنین اذنی با یک اراده در مقررات مخصوص داوری پذیرفته‌نشده است.[24]
با عدم پذیرش فرض نخست، باید فرض دوم یعنی اعطای اذن از جانب متعاقدین موافقتنامه داوری به شخص ثالثی به‌عنوان داور را موردبررسی قرار داد. بر اساس این توجیه، متعاقدین از یک‌سو مجتمعا اذن در رسیدگی به اختلافات ناشی از روابط خود را به شخص ثالثی اعطا نموده و به‌این‌ترتیب، داور مأذون از ایشان، اختیار رسیدگی به اختلافات فی‌مابین را دارد و به همین لحاظ ممکن است ادعا شود در صورت فوت یا حجر یکی از صاحبان اذن داوری نیز منتفی می‌شود. در پاسخ باید گفت؛ اولاً اگر چنین تعبیری محمول به صحت بود، میبایست موافقتنامه داوری با فوت یا حجر داور نیز از بین میرفت درحالی‌که در ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، مقنن در مقام بیان اسباب زوال داوری هچ اشاره‌ای به فوت یا حجر داور ننموده و گویی استمرار اهلیت و شخصیت داور، حداقل در داوریهای مطلق که داور مشخصی از سوی طرفین تعیین نشده، به‌هچ‌وجه از ارکان اعتبار موافقتنامه داوری نیست. ثانیاً در بسیاری مواد قانون آیین دادرسی مدنی، وضعیت حقوقی داور جایگاه فرع بر ارکان موافقتنامه داوری دارد؛ مانند آنکه متعاقدین حق‌دارند انتخاب داور را به شخص ثالثی واگذار نمایند[25] و یا درصورتی‌که به داوری شخص معینی تراضی نکرده باشند، دادگاه صالح از باب قاعده فقه «الحاکم ولی الممتنع» اقدام به تعیین داور نماید.[26] در وضعیتی که فوت یا حجر داور و حتی عدم تعیین وی، تأثیری در اعتبار موافقتنامه داوری ندارد، نباید وی را صاحب اذن از متعاقدین دانست. فقط درصورتی‌که متعاقدین موافقتنامه داوری، شخص معینی را به داوری انتخاب کرده باشند، فوت وی موجب زوال داوری است اما باید مدنظر داشت که علت این امر نه در اذنی بودن داوری، بلکه در زایل شدن شرایط داور و از بین رفتن شخصیت داور تعیینی است. کما اینکه در فرض اخیر، اگر طرفین به داوری شخص دیگری رضایت دهند، موافقتنامه داوری از بین نرفته و به حیات خود ادامه میدهد؛ زیرا نفس داوری وابسته به اهلیت و یا شخصیت داور نیست تا به‌صرف از بین رفتن وی داوری نیز بلافاصله منتفی گردد.
بنابراین با رد هر دو فرض، این سوال منطقی متبادر میگردد که اگر موافقتنامه داوری یک عقد اذنی تلقی شود چه کسی به دیگری و در چه زمینه‌ای اذن داده است؟ مسلماً پاسخ این است که ابتنای داوری بر اذن نیست، به‌ویژه که درواقع عقود اذنی، جهت اعطای نیابت منعقد می‌شود و در یک جریان داوری هچ‌کس به نیابت از دیگری اقدامی انجام نمیدهد. طرفین اصالتاً وارد جریان داوری شده و داور به‌عنوان شخص مستقل و بی‌طرف، اقدام به رسیدگی مینماید. بیتوجه عامدانه مقنن در قانون داوری تجاری بینالمللی، نسبت به اثربخشی فوت یا حجر هر یک از طرفین در عدم اعتبار موافقتنامه داوری به‌روشنی مؤید این استنتاج است که این عقد هچ رابطه معناداری با عقود اذنی نداشته و در حقیقت فوت یا حجر هر یک از طرفین تأثیری در اعتبار موافقتنامه داوری ندارد زیرا اگر فوت اثر ذاتی در عقد داوری داشته باشد بینالمللی یا داخلی بودن داوری موضوعیتی در این خصوص ندارد که فوت را در یکی مؤثر و در دیگری فاقد اثر بداند.
اگر مبنای انحلال داوری به دلیل فوت را حمایت از حقوق وراث و احترام به شخصیت ایشان فرض شود، به این حکم ایراد دیگری وارد می‌شود. ممکن است حق مراجعه وراث به داوری، به‌موجب موافقتنامه داوری منعقده توسط مورث، امتیازی باشد که ایشان نیز به آن تمایل داشته باشند و به هر دلیل احقاق حق خود را در گرو بقای آن ببینند. حال‌آنکه مقنن به‌صرف فوت احد متعاقدین، حکم به زوال موافقتنامه داوری داده و شاید به بهانه حمایت از وراث، حقوق ایشان را مخدوش داشته است. اگر هدف از وضع چنین حکمی حمایت از وراث اعم از صغار و کبار باشد، شایسته آن بود که حداقل تنفیذ داوری حسب مورد به ایشان یا نماینده قانونی آنها واگذار میشد.
4- جایگاه شخصیت طرفین در اعتبار قرارداد داوری
قراردادهای منعقده توسط اشخاص، دو وجه دارد؛ یا قراردادهایی است که شخصیت ایشان علت عمده انعقاد عقد است و یا اینکه مانند عقود مغابنهی، شخصیت و مباشرت ایشان تأثیری در اعتبار آن ندارد. اگر عقد متضمن قرارداد داوری، ازجمله عقودی باشد که شخصیت متعاقد، علت اصلی انعقاد آن باشد یا مباشرت حداقل یکی از ایشان در عقد شرط شده باشد شاید بتوان گفت که موافقتنامه داوری تبعا با فوت ایشان زایل میگردد؛ اما در این قبیل عقود نیز حجر مانعی برای جریان داوری نیست زیرا تنها با فوت است که شخصیت از بین رفته[27] و در صورت حدوث حجر با بقای شخصیت، نماینده قانونی وی مسئول اداره امور وی است. حتی اگر یک عقد، برحسب توافق یا ذات آن، به قید مباشرت منعقدشده باشد، هرچند با فوت متعهد [ین] موضوع قرارداد منتفی می‌شود لیکن این واقعه ملازمه‌ای با انتفای روش حل‌وفصل اختلاف ندارد و چه‌بسا، در همین مرجع باید به بقا یا زوال عقد اصلی رسیدگی شود.
به‌علاوه، موافقتنامههای داوری اصولاً معطوف به قراردادهایی انشاء می‌شود که از شمول عقود مربوط به شخصیت، خارج و ازجمله عقود مالی هستند و این در حالی است که تأثیر فوت یا حجر بر اعتبار یا انتفاء قراردادهای مالی و قراردادهای جانبی آن پذیرفته نیست و در صورت فوت متعاقدین، حقوق و قراردادهای مالی به همراه کلیه آثار تبعی و جنبی به وراث منتقل می‌شود زیرا حقوق و قراردادهای مالی برخلاف حقوق و قراردادهای غیرمالی قابل انفکاک از شخصیت و قابل توارث است.[28]
با بررسی مقررات مربوط به تأثیر اهلیت و شخصیت در اعتبار عقود لازم، به نظر میرسد جهت توجیه حکم مندرج در بند دو ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی ممکن است ادعا شود که ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، ناظر به ماده 212 قانون مدنی وضع گردیده که تأکید دارد: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به‌واسطه عدم اهلیت باطل است». لیکن با اندک دقت در متن ماده، مشخص است که حکم آن، مربوط به لحظه انعقاد یک عمل حقوقی است و مقنن، استمرار اهلیت را برای اعتبار عقود ضروری نمیداند. به این معنا که چنانچه، شخصی در حال افاقه، اقدام به انعقاد موافقتنامه داوری نماید و بعداً به هر علتی محجور شود با توجه به اینکه در زمان انعقاد آن موافقتنامه، دارای اهلیت بوده از این نظر، خللی به عقد وارد نمیآید؛ بنابراین واضح است که ماده 212 قانون مدنی نمیتواند مبنای مناسبی برای توجیه بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی باشد زیرا هر یک ناظر به زمانی متفاوت است؛ یکی ناظر به زمان انعقاد و دیگری در رابطه با واقعه‌ای پس‌ازآن است.
شاید گفته شود مبنای مقنن در وضع ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، ماده 1213 قانون مدنی است[29] که به‌موجب آن مجانین نمیتوانند هچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خودنمایند. چنین استنادی پسندیدهتر از توجیه قبلی است، زیرا می‌توان این‌گونه استدلال نمود که با حجر و به‌طریق‌اولی فوت متعاقد موافقتنامه داوری و درنتیجه، عدم امکان تصرف در حقوق، مراجعه به داوری منتفی خواهد شد لیکن چنین تفکری نیز مردود است. ماده 1213 قانون مدنی به‌روشنی استیفای شخصی مجنون در حقوق و اموال متعلقه را ممنوع ساخته و جهت حمایت از حقوق وی میبایست فردی امین و معتبر، در مقام قیم از جانب وی اعلام اراده نموده و مصالح او را حفظ نماید. به‌عبارت‌دیگر صحیح است که به‌محض حدوث حجر، شخص حق تصرف در حقوق خود را ندارد اما این به معنای سقوط حق و زوال رابطه حقوقی منعقده نیست.
بنابراین با هچ تحلیل حقوقی و در هچ قسمت از قانون مدنی به‌عنوان مقررات تعیینکننده حق، نمیتوان محملی برای زوال عقد لازمی که با اراده سالم و در سلامت کامل دماغی منعقدشده، در اثر حدوث فوت یا حجر یافت.
همانطور که پیش‌تر آمد، عدم ابتنای حکم بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی بر اصول حقوقی، با مداقه در قانون داوری تجاری بینالمللی که در بستر نظام حقوقی ایران وضع گردیده روشن می‌شود؛ زیرا قانون اخیرالذکر، فوت یا حجر متعاقدین موافقتنامه داوری را دلیلی بر انتفاء داوری ندانسته است. با توجه به آنکه تجاری یا بینالمللی بودن یک داوری، واجد هچ امتیازی در عدول از مقررات آمره و پذیرفته‌شده‌ای نظیر صلاحیت محاکم قضایی یا اهلیت یا شخصیت اشخاص نیست، به نظر میرسد مقنن در وضع این قانون به فراست دریافته داوری نه‌تنها یک عمل حقوقی مبتنی بر اذن نیست، بلکه عقدی لازم و مستحکم است.
تا بدین جای مقال، چارهای نیست جز آنکه گفته شود ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، متکی به هچ حکم ماهوی و مطابق با اصول قراردادها نیست و صرفاً از باب اعمال حاکمیت و تفوق حقوق عمومی بر حقوق خصوصی وضع‌شده است.
5- ارث داوری
از منظر دیگر باید بررسی شود آیا داوری قابلیت قائممقامی و به ارث رسیدن دارد و آیا علت حکم مندرج در بند دو ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی ممنوعیت به ارث رسیدن موقعیت قراردادی در داوری است؟ موارد متنوعی از التزامها و حقوق قراردادی قابل‌شناسایی است که بنا به ماهت مالی خود قابلیت توارث داشته و با فوت متعاقدین قرارداد، وراث ممکن است صاحب این حقوق شوند. به‌عنوان‌مثال، چنانچه احد متعاقدین عقد بیع فوت نماید درحالی‌که خیارات و به‌ویژه، خیار شرط ناشی از آن عقد موجود باشد، حقوقدانان به لحاظ اینکه خیار یک حق مالی است معتقد به انتقال این حق به وراث هستند.[30] این نظر متکی به ماده 445 قانون مدنی است که به‌صراحت اشعار میدارد: «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می‌شود.» مگر آنکه مانند حکم ماده 446 همان قانون، در اعمال خیار قید مباشرت شده باشد و یا مانند آنچه در ماده 447 این قانون پیش‌بینی‌شده: «هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد منتقل به ورثه نخواهد شد». با جمع احکام مندرج در این مواد به نظر میرسد ازآنجاکه کارکرد خیارات عموماً وثیقه اجرای صحیح و ایجاد توازن مالی در قراردادها است واجد وصف مالی برای متعاقدین بوده و برای حفظ منافع مالی وراث، قابل به ارث رسیدن است.
افزون بر خیارات، به‌موجب ماده 823 قانون مدنی و با اتکا به نظرات فقها[31]: «حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود». به‌عبارت‌دیگر چنانچه بیعی واقع‌شده باشد و مطابق ماده 808 همان قانون[32] برای شریک فروشنده، حق شفعهای ایجاد شود اما پیش از اعمال این حق فوت نماید، وراث به قائممقامی وی حق اعمال این حق را دارند زیرا قائممقام مورث با سمت قائممقامی از حقوق مالی او به نفع خود استفاده میکند.[33]
نمونه دیگری از توارث حقوق مالی ضمن یک عقد، حق فروش عین مرهونه است. توضیح اینکه چنانچه در عقد رهنی مرتهن وکیل راهن شود تا در صورت عدم پرداخت قرض در موعد مقرر، مرتهن حق داشته باشد به وکالت از راهن عین مرهونه را به فروش برساند و طلب خود را استیفا نماید. باوجودی که وکالت ذات عقدی جایز است و با فوت وکیل یا موکل زایل می‌شود، مقنن اجازه داده است تا شرط شود که این وکالت پس از فوت مرتهن با ورثه وی باشد.[34] سلطهای را که نتوان از نایب گرفت و همانند حق از او به ورثه منتقل شود، دیگر نمیتوان نیابت مبتنی بر اذن دانست. برخلاف حق، اذن وجود مستقل ندارد و وابسته به وجود اذن دهنده و مأذون است. پس آنچه را قابل باقی ماندن پس از فوت و انتقال به ورثه است، باید حق نامید و در این صورت عقدی که چنین اثری بگذارد وکالت به معنای مصطلحی خود نیست و باید آن را نوعی «ایجاد حق» تلقی کرد.[35] بنابراین با انعقاد وکالت قابل‌انتقال به ورثه، ضمن یک عقد رهن درواقع حقی ایجادشده که وثیقه و تضمین تأمین طلب مرتهن است و در وضعیتی که اصل طلب قابل به ارث رسیدن است تضمین آن نیز جهت حفظ و حراست از حقوق وراث به ایشان به ارث خواهد رسید.
حتی برخی حقوقدانان اعتقاددارند اقاله نیز قابل توارث است زیرا وقتی خیار که یک حق فسخ یک‌طرفه است قابل‌انتقال به ورثه است اقاله که مستظهر به عامل تراضی و از همان جنس است نیز منطقاً به ارث خواهد رسید. به عقیده ایشان، ماده 286 قانون مدنی نیز تلویحاً مؤید همین نظر است زیرا به‌موجب این ماده، تلف یکی از عوضین، مانع اقاله نیست؛ بنابراین به‌طریق‌اولی تلف یا همان فوت یکی از متعاملین نباید مانع اقاله باشد زیرا در حالتی که ماهت معاملات، قائم به عوضین است نه قائم به متعاملین، تلف هر یک از آن مانع اقاله نیست.[36]
در وضعیتی که حقوقدانان و مقررات موضوعه، خیارات به‌عنوان اسباب التزام به رعایت عدالت اقتصادی و حسن اجرای قرارداد، حق شفعه به‌عنوان ابزار حراست از انصاف و جلوگیری از ورود ضرر به شریک مشاعی، اقاله به‌عنوان مظهر سلطنت اراده و رهایی از قید تعهد، نمایندگی درفروش عین مرهونه به‌عنوان وسیله تضمین اخذ مطالبات قانونی قابل توارث است چرا التزام به داوری به‌عنوان وثیقه اجرای مناسب قرارداد و تضمین یک رسیدگی تخصصی به وراثت نرسد. به اعتقاد حقوقدانان، اکثر حقوق خصوصی افراد قابل‌انتقال است و این غلبه، یک اماره عرفی خواهد بود که می‌توان از آن، یک قاعده حقوقی به این صورت بیرون کشید؛ هر حقی قابل‌انتقال است مگر اینکه دلیل خاصی در موارد خاص، اقتضاء عدم انتقال را کند.[37] در مقام نقد حکم مندرج در ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی باید گفت نه‌تنها این ماده متکی به هیچ اصل حقوقی یا مقررات ماهوی نیست که مانع وراثت موافقتنامه داوری باشد بلکه مفاد آن در مخالفت با ماده 231 قانون مدنی است که آثار عقد را درباره متعاملین و قائممقام ایشان مؤثر دانسته است. به‌علاوه التزام منبعث از موافقتنامه داوری یک حق مالی و وثیقهای است که مانند بسیاری از اعمال حقوقی دیگر، باآنکه متعاقدین اصلی شخصاً ملتزم به آن هستند اما از یک‌سو شخصیت ایشان علت عمده عقد نیست و از دیگر سو استمرار اراده یکی از متعاقدین ضرورتی برای بقای آن ندارد.
با این فرض که موافقتنامه داوری به دلیل فوت یکی از طرفین زایل شده و به وراث منتقل نشود، متعاقد دیگر، در جایگاه نابرابری قرارگرفته و بی‌دلیل، قدرت چانهزنی بالایی در برابر وراث خواهد یافت که در ارجاع به داوری با ایشان توافقی مجدد نماید و یا به صلاحیت عام محاکم متوسل شود. حال‌آنکه در سختگیرانهترین استنتاج، قدرمتیقن آن است که اراده متعاقد دیگر، در ارجاع اختلافات به داوری هم چنان باقی است و اگر شخصی مستحق اتخاذ تصمیم در مورد بقا یا زوال داوری باشد وراث متعاقد متوفی است. به نظر میرسد بهتر آن بود که مقنن به لحاظ حفظ حقوق وراث و جلوگیری از سوءاستفاده متعاقد دیگر، به‌جای اعلام زوال داوری در صورت فوت طرف دیگر، اعتبار آن نسبت به وراث متوفی را موقوف به تائید یا رد موافقتنامه داوری مینمود.
6- تفسیر لفظی ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی در پرتو سیر تقنینی
با اوصافی که گذشت حل تعارض ظاهری قواعد عمومی قراردادها و بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی میسر نشد. گاه پاسخ سوالات علمی به رای العین قابل‌مشاهده است و دست انداختن به تحلیل‌های پیچیده ماهوی برای حل این تعارض، جوینده را به بیراهه هدایت میکند.
باوجود ظاهر حصرگرای بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی می‌توان بارقههایی از تعدیل عمدی یا سهوی رویکرد انقباضی مقنن نسبت به صلاحیت داوری را مشاهده کرد. قانون‌گذار با تأسی از رویکردهای قبلی مانند قوانین حکمیت مصوب 1306 و بعد 1313 ه.ش، اصول محاکمات مصوب 1289 ه.ش، قانون اصلاح حکمیت مصوب 1308، در تنظیم ماده 656 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 ه.ش با نگاه به‌شدت انحصارگرا با داوری مواجه شده و بدون هچ مبنایی به‌قصد هر چه مضیقتر کردن قلمرو داوری، حکم بر زوال داوری بر اثر فوت یا حجر یکی از «طرفین» داده بود. حکم این ماده در تضاد آشکار با مبنای موافقتنامه داوری و درعین‌حال، مغایر باسیاست‌های کلان قضایی مدنظر حاکمیت ایران مبنی بر قضازدایی، حل‌وفصل دوستانه اختلافات،[38] توسعه و تعمیم داوری[39] بود.
در بررسی تطبیقی بین مواد 481 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 ه.ش و 656 قانون قدیم مصوب 1318 ه.ش نکتهای ظریف و قابل‌توجه مشاهده می‌شود. در ماده 656 قانون قدیم «فوت یا حجر یکی از طرفین» موجب زوال داوری اعلام‌شده بود درحالی‌که در اصلاحات سال 1379 ه.ش، این عبارت به «فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا» تبدیل شد. نظر به اینکه هرگونه اصلاح در مقررات از سوی قانون‌گذار را باید در مقام بیان و هدفمند تلقی نمود، گویی که در این تغییر، قانون‌گذار قصد رفع دغدغه‌ای را داشته است در غیر این صورت، اگر نظر به انحلال موافقتنامه داوری در اثر فوت هر یک از طرفین آن داشت، همان مفاد ماده 656 قانون قدیم برای افاده این منظور کفایت میکرد و لزومی به افزودن قید «دعوا» بر کلمه مطلق «طرفین» وجود نداشت. درباره علت این تخصیص به نظر میرسد اصلاح ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی در سال 1379 ه.ش رویکردی همسو با قانون داوری تجاری بینالمللی در سال 1376 ه.ش، تصویب قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق بازرگانی، صنایع و معادن ایران در سال 1380 ه.ش، توافقنامه تأسیس مرکز منطقه‌ای داوری تهران در سال 1376 ه.ش، ماده واحده الحاق ایران به کنوانسیون نیویورک مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی در سال 1380 ه.ش در پیش‌گرفته است.
برخلاف اعتقاد برخی اساتید حقوق،[40] به نظر میرسد ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، مستندی حاکی از ادعای زوال داوری در صورت فوت یا حجر احد طرفین موافقتنامه داوری نیست، زیرا عملکرد مؤخر قانون‌گذار در سال 1379 ه.ش در تقیید اطلاق واژه «طرفین» به «طرفین دعوا» نمیتواند اقدامی عبث و بیهوده تلقی شود و بدون تردید، مقنن در این اقدام در مقام بیان بوده است.
به بیان دقیقتر برای فهم عبارت «طرفین دعوی» ابتدائا باید مفهوم «دعوا» را به نقل از اساتید حقوق بررسی نمود تا سپس طرفین آن را شناخت. در توضیح واژه «دعوی» گفته‌شده است؛ «حقی است که به‌موجب آن اشخاص میتوانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به‌وسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به‌وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می‌شود که اقامه دعوی نام دارد»[41] و «دعوا عملی است که برای تثبیت حقی صورت می‌گیرد»[42] و «توانایی قانونی مدعی حق تضییع‌شده یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوطه است.»[43] روشن است که دعوا در لسان حقوقی معنایی اخص از مفهوم عامیانه آن دارد و اختلافات جز با دادخواه نزد مراجع قضایی عنوان دعوا نمی‌یابد. بدیه است که قانون‌گذار به‌عنوان عاقلترین فرد اجتماع به مفهوم تخصصی دعوا آگاه است به‌ویژه که در ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی به‌درستی از عبارت طرفین اختلاف و در ماده 481 همان قانون از طرفین دعوا بهره برده است؛ بنابراین زمانی فوت در اعتبار داوری اثربخش است که اختلاف تبدیل به یک دعوا شده باشد.
لذا حکم مندرج در بند 2 ماده 481 قانون آِین دادرسی مدنی، معطوف به دو حالت است: نخست، داوریهایی است که پیرو طرح یک دعوا از طرف دادگاه ارجاع شده است و در این معنا، مفاد ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی تکمیل‌کننده حکم ماده 474 همان قانون در خصوص داوریهای ارجاعی از طرف دادگاه است.[44]
حالت دیگر آن است که هرکدام از طرفین پس از طرح ادعا نزد داور و خلق دعوا فوت نموده یا محجور شود. به‌عبارت‌دیگر، با توجه به اینکه مفهوم «طرفین دعوا» مترادف واژه «متداعیین» است مسلماً نظر مقنن، تحمیل آثار ماده مذکور نسبت به زمانی پس از ایجاد یک دعوا است و حکم ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی تاب توسعه به اعتبار موافقتنامه داوری درزمانی پیش از طرح دعوا را ندارد، زیرا این ماده، فوت احد طرفین دعوا را علت زوال داوری دانسته است.
به‌این‌ترتیب، فوت در فاصله زمانی بین انعقاد موافقتنامه داوری و حدوث اختلاف را پوشش نمیدهد. چنانچه پس از انعقاد موافقتنامه داوری و پیش از حدوث اختلاف بین متعاقدین آن، احد ایشان فوت نماید هنوز دعوایی ایجاد نشده تا به وی طرف دعوا اطلاق شود. لذا باید ابتدا دعوایی مطرح‌شده باشد سپس به داوری ارجاع شده باشد و پس‌ازآن، احد متداعیین فوت نموده باشند تا داوری زایل شود و قدرمتیقن آن است که وفق ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً دعاوی مستقر و ایجادشده با فوت احد متداعیین زایل می‌شود.
افزون بر این، داوری به مفهوم رسیدگی اختلاف توسط داور متفاوت با موافقتنامه داوری به مفهوم توافق اشخاص در ارجاع اختلافات معین آتی به داوری است. موافقتنامه داوری به معنای قراردادی است که طرفین به‌موجب آن، اختلافات قراردادی خود را به داوری ارجاع میدهند و روشن است که زوال داوری با از بین رفتن قرارداد داوری دو امر متفاوت است؛ بنابراین آنچه به‌حکم ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی با فوت متداعیین از بین میرود «داوری» است و «موافقتنامه داوری» یا «توافق بر داوری» به این دلیل زایل نخواهد شد.
با دقت در نظرات برخی نویسندگان نیز ذهن را به‌سوی نقش طرح دعوا در اثربخشی فوت بر صلاحیت داوری رهنمون میسازد. ایشان معتقدند: «... هنگامی‌که جلسه داوری در زمان حیات طرفین بدون حضور و یا با حضور آنان یا وکلایشان یا با دریافت لوایح طرفین تشکیل می‌شود ولی قبل از ختم رسیدگی داور، یکی از طرفین فوت میکند یا محجور می‌شود داوری بدون تردید زوال مییابد...».[45] به نظر میرسد آنچه ازنظر ایشان شرط لازم در زوال داوری بر اثر فوت میباشد، تشکیل جلسه داوری در زمان حیات طرفین است.
چه‌بسا برای توجیه زوال داوری به دلیل فوت طرفین دعوا، به اصل صلاحیت محاکم قضایی استناد گردد و ادعا شود که با توجه به جایگاه استثنایی داوری، در موردی که نسبت به اعتبار داوری تردید شود اصل بر عدم صلاحیت آن است. بسیار گفته‌شده پذیرش صلاحیت مرجع داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت عام محاکم قضایی است[46] لیکن به نظر میرسد متصف نمودن صلاحیت محاکم قضایی به یک اصل، ریشه در نظریات حقوقدانان[47] داشته و ناشی از لزوم رعایت نظم عمومی و احترام به حاکمیت دولتها باشد؛ زیرا بدیهی است از منظر فلسفه حقوق و گذر از واقعیت به‌سوی حقیقت، اصل بر آزادی اراده اشخاص در تمشیت امور مربوطه و حل‌وفصل اختلافات فی‌مابین است. به این معنا که اشخاص اصولاً حق‌دارند با تکیه‌بر قصد مشترک و بیان اراده، اتخاذ تصمیم در مورد اختلاف فی‌مابین را به هر شخصی که مایل هستند ارجاع دهند و هچ نیروی قاهره‌ای توان دخالت در منویات ایشان را ندارد، لیکن با تشکیل دولتها لزوم رعایت نظم عمومی و اعمال حاکمیت، گستره بیرونی این اراده را محدود نموده است؛ بنابراین افراد هر اجتماعی با یک حق فطری و ذاتی با عنوان اصل آزادی اراده و یک حکم وضعی به نام اصل صلاحیت محاکم قضایی مواجه هستند که بدیه است اولی یک اصل و دومی یک قاعده مرتبط با حقوق عمومی است و چه‌بسا اصل صلاحیت محاکم، استثنایی موسع بر اصل آزادی اراده باشد که به دلیل غلبه حقوق عمومی بر حقوق خصوصی، بر آن فائق آمده است.
از منظر بحث استدلالی، حتی در وضعیتی که صلاحیت محاکم قضایی به‌عنوان یک اصل لازم الرعایه شناسایی‌شده نیز امکان توسل به آن برای توجیه حکم شاذ مقنن در ماده موضوع بحث وجود ندارد؛ زیرا در مقام تردید باید قائل به جریان اصل بود و اصل درجایی جریان دارد که حکمی موجود نباشد. به‌محض انعقاد یک موافقتنامه داوری، تردیدی در ایجاد صلاحیت برای داوری وجود ندارد و به این دلیل، مجالی برای جریان اصل صلاحیت محاکم قضایی باقی نمیماند. حتی در صورت فوت هر یک از طرفین دعوا نیز چنین تردیدی حاصل نمیشود زیرا قرارداد داوری عقدی اذنی نیست که با حدوث مرگ یا حجر، در بقای اذن شکی وجود داشته باشد.
نتیجهگیری
موافقتنامه داوری، عقد نامعینی است که مطابق اصول کلی قراردادها و حسب مواد 10 قانون مدنی، 472 و بند 1 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی عقدی لازم است. لیکن نظر به اینکه مقنن در بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، فوت و حجر یکی از طرفین دعوا را موجب زوال داوری اعلام نموده است، وضعیت این عقد را دچار حالتی دوگانه و متعارض نموده است. به‌نحوی‌که مشخص نیست موافقتنامه داوری عقد لازمی است که خصیصه جایز دارد یا عقد جایزی است که استحکام عقد لازم را دارا است، درحالی‌که هر دوی این حالات، مخالف قواعد عمومی قراردادها و لزوم و جواز عقود است.
با توجه به لازم بودن عقد داوری، ادعای تأثیر فوت و حجر به دلیل اذنی بودن آن منتفی است، به‌ویژه که مصدر و مخاطب اذن در موافقتنامه داوری وجود ندارد و قطعاً ابتنای آن بر اذن نیست. توجیه حکم بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی با توسل به رعایت مصلحت وراث و محجور نیز مردود است. ازقضا ممکن است ارجاع اختلافات قراردادی به داوری، به مصلحت وراث باشد و زایل نمودن اختیار ایشان بر مراجعه به داوری اخلال در حقوق ایشان است. جایگاه قراردادی مورث، پس از فوت عیناً به وراث منتقل‌شده و به دلیل حفظ حقوق وراث، قابل تبعض و تحمیل آثار آن به‌طرف مقابل نیست. محجور نیز به‌واسطه تعیین نماینده قانونی برای انجام امور مالی و غیرمالی نیازی به حمایت قانونی نداشته و همانطور که در دوران حجر، ملتزم به تکالیف مقرر در یک عقد لازم است به توافق بر داوری که در زمان افاقه منعقد نموده نیز ملتزم است؛ بنابراین مقنن، در تنسیق بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی قصد حمایت از وراث و محجور را نداشته است.
توجیه دیگر زوال داوری بر اثر فوت و حجر احد طرفین دعوا، توسل به اصل صلاحیت محاکم قضایی و جایگاه استثنایی داوری نسبت به آن است. لیکن این توجیه نیز مردود است زیرا این اصل درصورتی‌که موافقتنامه داوری معتبری منعقدشده باشد جایگاه ندارد و قابلیت استنادی ندارد. به لحاظ ماهیت غیر اذنی، قرارداد داوری، حتی فوت یا حجر طرفین دعوا نیز موجب تردید در بقای اذن نیست.
تنها توجیه منطقی بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، توسل به اقتدار حاکمیت و پذیرش مقررات تنظیمی در جهت رعایت مصالح عمومی و احترام به خصایص حاکمیت است. در چنین وضعی، زوال داوری در اثر فوت یا حجر هر یک از طرفین دعوا، به‌روشنی خلاف اصل آزادی اراده، اصل قائممقامی، اصل نمایندگی و اصاله اللزوم است؛ بنابراین آنچه باید به‌صورت مضیق تفسیر گردد، اعتبار موافقتنامه داوری در اثر فوت یا حجر طرفین دعوا نبوده و این نوع از تفسیر شایسته حکم مندرج در بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی است.
اصلاح ماده 656 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 و تنظیم ماده 481 همان قانون در سال 1379 ه.ش که منجر به تغییر واژه «طرفین» به «طرفین دعوا» گردید؛ نظر به اینکه مقنن، مبرا از اقدامات عبث و بیهوده است به نظر میرسد قصد روشنی در تغییر مخاطب ماده از طرفین[48] به‌طرفین دعوا[49] داشته است. مقنن با این اصلاح، فوت و حجر هر یک از طرفین را زمانی مؤثر در زوال داوری میداند که دعوایی، بالفعل و مطابق با تعریف دعوا در نظام حقوقی ایران به وجود آمده باشد؛ بنابراین حکم ماده موضوع بحث، حداقل از زمان انعقاد موافقتنامه داوری تا تشکیل دعوا را پوشش نداده و تأثیری در اعتبار داوری ندارد.
افزون بر این، آنچه به‌موجب بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی به‌واسطه فوت یا حجر هر یک از طرفین دعوا، زایل میگردد، «داوری» [به معنای جریان رسیدگی به اختلاف توسط داور] است و «موافقتنامه داوری» [به معنای یک عقد]، مصون از زوال یا بیاعتباری باقی‌مانده است.
رویکرد نو و منطقی مقنن در تصویب قانون داوری تجاری بینالمللی در سال 1376 ه.ش که مطابق با اصول و قواعد حقوقی است و عدم پذیرش فوت یا حجر هر یک از طرفین داوری به‌عنوان اسباب زوال داوری را می‌توان مؤثر بر اصلاح ماده 656 قانون آیین دادرسی قدیم و تبدیل آن به ماده 481 قانون فعلی دانست؛ زیرا با توجه به اینکه خصیصه بینالمللی یا تجاری بودن در زوال داوری موضوعیتی نداشته و چنین تبعیضی بین داوریهای داخلی و بینالمللی توجیه ندارد؛ تغییر واژه «طرفین» به «طرفین دعوا» را باید تلاشی در جهت تحدید دامنه تأثیر فوت و حجر اشخاص بر اعتبار داوری دانست.
درنهایت، چارهای جز این نیست که موافقتنامه داوری را عقدی لازم دانست که بر اثر تمایل طبیعی حاکمیت به حفظ اقتدار قضایی و نظارت بر حفظ نظم عمومی، مواجه با استثنایی قهری و مبتنی بر مصالح حاکمیتی شده است. لذا صرف ورود استثنا بر لزوم قرارداد داوری موجب تغییر ماهت آن از یک عقد لازم به‌جایز نمیشود. بلکه با رعایت امر قانونی بر زوال داوری در اثر فوت یا حجر هر یک از طرفین دعوا، دامنه آن را تفسیری مضیق نمود و مصادیق بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی را تنها در دو مورد فوت یا حجر طرفین پس از ارجاع دعوا از دادگاه به داوری و یا تشکیل داوری و طرح ادعا نزد داور به‌نحوی‌که با مسامحه بتوان آن را یک دعوا تلقی نمود، اعمال کرد.
[1]. عضو هیات علمی، گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی، پردیس، تهران sheed@pardisiau.ac.ir
[5] . قانون آیین دادرسی در امور مدنی (1379)، مادهی 472: «بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی.»
[6] . قانون آیین دادرسی در امور مدنی (1379)، مادهی 481: «در موارد زیر داوری از بین میرود: ۱ ـ با تراضی کتبی طرفین دعوا ۲ ـ با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا.»
[7] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، گنج دانش، چاپ سوم، 1392، ص. 113.
[8] . نجفی الجواهری، محمدحسن، جواهر الکلام، ج 26، دار الکتب الإسلامیة، 1416 هجری قمری، ص.355.
[9] . «کیف کان (فبموت کل منهما تبطل المضاربة، لأنها فی المعنى وکالة) التی هی کغیرها من العقود الجائزة، نحو العاریة والودیعة تنفسخ بالموت والجنون والاغماء، ونحو ذلک مما یقتضی بطلان الإذن من المالک...»
[10] . نجفی، محمدحسن، پیشین.
[11] . قانون مدنی، مادهی 687: «وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: ۱- به عزل موکل ۲- به استعفای وکیل ۳- به موت یا جنون وکیل یا موکل.»
[12] . نجفی، محمدحسن، پیشین، ج 27، ص. 360.
[13] . قانون مدنی، مادهی 777: «در ضمن عقد رهن یا به‌موجب عقد علی‌حده، ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.»
[14] . امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 2، کتاب‌فروشی اسلامیه، چ 4، 1366، ص.364.
[15] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، دورهی عقود معین، عقود اذنی- وثیقههای دین، شرکت سهامی انتشار، چ 5، 1385، ص. 213.
[16] . امیری قائممقامی، عبدالمجید، «انقضای نمایندگی ارادی و مسئله وکالت غیرقابل عزل»، فصلنامه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 12، زمستان 1351، ص.51.
[17] . لطفی، اسدالله، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه: الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه زین‌الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی)، مجد، 1384، ص. 209.
[18] . طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، عروة الوثقی، وجدانی، 1400 هجری قمری، ج 4، ص. 168.
[19] . فرض عدم دخالت دادستان تنها در موردی قابل‌تصور است که از وجود محجور اطلاع نداشته باشد در غیر این صورت برای محجور، قیم تعیین و منصوب خواهد شد و دادستان بر وی نظارت خواهد نمود.
[20] . عبده، جلال، همان، ص.1124.
[21] . همدانی، رضا، مصباح الفقیه، جامعه مدرسین حوزهی علمیه قم، چاپ اول 1378، ج 14. ص.544.
[22] . توکلی، احمدرضا، «تفاوت عقود اذنی و نهاد حقوقی اذن»، پژوهشنامه فقه و حقوق اسلامی، شماره 5، بهار و تابستان 1389، ص.71.
[23] . همدانی، رضا، مصباح الفقیه، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول 1378، ج 14. ص.544.
[24] . به‌موجب مواد 472 و 481 قانون آیین دادرسی مدنی پس از انعقاد موافقتنامه داوری هیچ‌یک از طرفین حق ندارد به‌تنهایی آن را فسخ نموده یا بر هم زنند.
[25] . قانون آیین دادرسی در امور مدنی، مادهی 455: «متعاملین میتوانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به‌موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که درصورتی‌که بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز میتوانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند. تبصره ـ در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین میتوانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند.»
[26] . قانون پیشین، مادهی 459: «درمواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داوراختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک‌طرف میتواند داور خود را معین کرده به‌وسیله اظهارنامه رسمی به‌طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. دراین صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرگاه تا انقضای مدت یادشده اقدام نشود، ذی‌نفع میتواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.»
[27] . صفایی، سید حسین و سید مرتضی قاسم‌زاده، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، ص. 11.
[28] . پیشین، ص.17.
[29] . قانون مدنی، مادهی 1213: «مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون نمیتواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود؛ لیکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه مینماید نافذ است مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد.»
[30] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامه حقوقی، چ 4، امیرکبیر، 1376، ص. 31.
[31] . عاملی، زین‌العابدین (شهید ثانی)، مسالک الافهام، موسسهی معارف اسلامی، 1419 هجری قمری، ج 2، ص.280؛ محقق حلی، ابوالقاسم، استقلال، 1409 هجری قمری، شرایع الاسلام، ج 3، ص.263.
[32] . قانون مدنی، مادهی 808: «هرگاه مال غیرمنقول قابل‌تقسیمی، بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک، حصه‌ی خود را به‌قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».
[33] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص. 32.
[34] . قانون مدنی، مادهی 777: «در ضمن عقد رهن یا به‌موجب عقد علی‌حده، ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه‌ی او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود».
[35] . کاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، عقود اذنی- وثیقههای دین، همان، ص.213.
[36] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص.34.
[37] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ارث، گنج دانش، ج 1، چ 6، 1392، ص. 35.
[38] . مانند تأسیس شوراهای حل اختلاف.
[39] . تصویب قانونهای داوری تجاری بینالمللی و اساسنامه مرکز داوری اتاق بازرگانی، صنایع و معادن ایران و نیز موافقتنامه بین دولت جمهوری اسلامی ایران و کمیته حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی راجع به ایجاد مرکز منطقه‌ای داوری در ایران.
[40] . شمس، عبدالله، ج 3، همان، ص.550.
[41] . کاتوزیان، امیرناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ پنجم، انتشارات دادگستر، 1376، ص.118.
[42] . متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چ چهارم، 1349، ج 1، ص 215.
[43] . شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، ج 1، چ 7، انتشارات دراک، 1384، ص. 296.
[44] . قانون آیین دادرسی مدنی (1379)، مادهی 474: «نسبت به امری که از طرف دادگاه به داوری ارجاع می‌شود اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رأی امتناع نماید و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رأی خواهند داد. چنانچه بین آنان در صدور رأی اختلاف حاصل شود، دادگاه به‌جای داوری که استعفا داده یا از دادن رأی امتناع نموده یا دو بار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکرده ظرف مدت ده روز داور دیگری به‌قیدقرعه انتخاب خواهد نمود، مگر اینکه قبل از انتخاب به اقتضاء مورد، طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند. در این صورت مدت داوری از تاریخ قبول داور جدید شروع می‌شود. درصورتی‌که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر مینماید. تبصره ـ در موارد فوق رأی اکثریت داوران ملاک اعتبار است، مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقررشده باشد»
[45] . زرکلام، ستار، «نقد و بررسی زوال داوری به دلیل فوت یکی از طرفین داوری»، فصلنامه رای: مطالعات قضایی، دوره 3، بهار 1393، شماره 6، ص.46.
[46] . مافی، همایون، جواد پارسافر، «دخالت دادگاهها در رسیدگیهای داوری در حقوق ایران»، فصلنامه علمی و پژوهشی دیدگاه‌های حقوق قضایی، بهار 1391، ص.114.
[47]. Doctrine.
[48] - متعاقدین.
[49] - متداعیین.
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
رویکرد نظام حقوقی ایران نسبت به فوت طرفین داوری
بابک شید[1]
تاریخ دریافت: 23/07/1398 تاریخ پذیرش: 18/10/1398
چکیده
همان‌گونه که دادرسی ضامن حسن اجرای قوانین است، داوری نیز سازوکاری قراردادی جهت تضمین حسن اجرای قرارداد است. گزاف نیست اگر ادعا شود طرفین یک رابطه قراردادی ممکن است به اتکای وجود موافقتنامه داوری مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند؛ بنابراین توقع این است که داوری از جایگاه مستحکم‌تر از یک عقد جایز برخوردار باشد تا کارکردی مناسب با اراده مشترک طرفین داشته باشد. از یک‌سو، با تفکری در آثار نویسندگان، قطعیتی در خصوص لزوم یا جواز موافقت نامه داوری ملاحظه نمیشود و از سوی دیگر، بند یک ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی با ضروری دانستن اقاله مکتوب، لزوم موافقتنامه داوری را به ذهن متبادر می سازد و در بند دو همان ماده با مؤثر دانستن فوت هر یک از طرفین آن را به سمت جایز بودن سوق داده است. آثار محدودی که به تفسیر این ماده اختصاص‌یافته نیز روشنگر وضعیت نیست و هر یک ازنظر استدلالی به سمتی متمایل است درحالی‌که از اولین قدم تفسیر یعنی تفسیر لفظی و فرآیند تاریخی تقنین غفلت شده است. در این پژوهش تلاش شده از مسیر مذکور اثبات شود مقنن فوت هر یک از طرفین را صرفاً پس از طرح دعوا مؤثر در زوال داوری میداند.
واژگان کلیدی: موافقتنامه داوری، لازم، جایز، فوت، زوال داوری.
مقدمه
حسب قواعد عمومی قراردادها، مطلق عقود از حیث دوام به عقود لازم و یا جایز تقسیم می‌شود. عقود لازم آن است که پس از تشکیل، جز در موارد مصرح قانونی منحل نمیشود و متقابلاً عقود جایز، ماهتیی اعتباری است که هر یک از طرفین، هر زمان بخواهد میتواند آن را بر هم زند[2] و افزون بر این، فوت یا حجر هر یک از طرفین نیز موجب انحلال آن به شمار میرود. توافق بر داوری نیز در زمره عقود و الزاماً واجد یکی از خصایص لازم یا جایز است. در این مقاله تلاش شده بدوا لزوم یا جواز موافقتنامه داوری تحلیل و از این مدخل، تأثیر فوت طرفین بر اعتبار داوری موردبررسی قرار گیرد و از این رهگذر به این پرسش پاسخ داده شود که فوت هر یک از متعاقدین چگونه بر اعتبار موافقتنامه داوری تأثیر میگذارد؟ در خصوص اثر فوت متعاقدین بر اعتبار توافق بر داوری می‌توان دو رویکرد ساده و درعین‌حال متضاد را در پیش گرفت. نخست آنکه داوری را عقدی غیر معین دانست و به‌حکم اصل لزوم به لازم بودن آن رای داد و دیگر اینکه با توسل به بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی که فوت و حجر را از اسباب زوال داوری میداند آن را عقدی جایز دانست. حاصل نگرش نخست، عدم تأثیر فوت متعاقدین بر اعتبار داوری و نتیجه پندار دوم تأثیر منحل کننده فوت متعاقدین بر آن است.
با توجه به جایگاه حساس داوری به‌عنوان نهاد جانشین صلاحیت قضایی، مداقه در حدود اعتبار آن ضروری است. پذیرش این تحلیل که فوت احد متعاقدین موافقتنامه داوری موجب از بین رفتن قراردادی است که با قصد مشترک دو طرف منعقد شده باید محملی موجه و فراتر از نگاه بسیط به‌ظاهر ماده داشته باشد. در غیر این صورت، جایز تلقی نمودن و انحلال یک عقد نامعین به‌واسطه فوت یکی از متعاقدین آن منطبق با قواعد عمومی قراردادها به نظر نمیرسد.
موافقتنامه داوری به‌عنوان یکی از عقود نامعین، مسلماً از مصادیق قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی[3] و لازم الوفا بودن آن محرز است[4] و افزون بر این، از احکام اختصاصی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی نیز به‌وضوح می‌توان لزوم آن را احراز نمود.
قانون‌گذار در ماده 472 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر میدارد، بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند، مگر آنکه هم چون سایر عقود لازم اقاله شود[5] و در بند یک ماده 481 همان قانون بر لزوم وجود تراضی متعاقدین در انحلال موافقتنامه داوری تأکید نموده است.[6] ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، یکی از چالش‌برانگیزترین مواد این قانون است زیرا اگرچه، بند یک این ماده به‌وضوح مؤید لازم بودن موافقتنامه داوری است اما بند 2 همین ماده، اسبابی از قبیل فوت یا حجر را برای انحلال آن برشمرده که مختص عقود جایز است. به‌عبارت‌دیگر، به‌طور منطقی موافقتنامه داوری، تحت حکومت اصل لزوم است، اما مقنن با شناسایی فوت و حجر هر یک از طرفین دعوا به‌عنوان اسباب زوال داوری، گویی به یک عقد لازم، چهرهای جایز بخشیده و موجب سردرگمی و خلط مبحث گردیده است. حال‌آنکه عقود، بنا به‌تصریح یا سکوت شارع ممکن است، لازم یا جایز باشند و یا در برخی موارد استثنایی نسبت به یک‌طرف لازم و نسبت به‌طرف دیگر جایز باشد لیکن به‌هچ‌وجه ممکن نیست یک عقد واحد، هم‌زمان دربردارنده خصائص لزوم و جواز باشد. افزون بر این، لزوم و جواز را مقنن تأسیس نکرده و بر عقود تحمیل ننموده است بلکه لزوم و جواز در مورد هر یک از عقود بستگی کامل با خصوصیات مصالح متعاقدین در همان عقد دارد.[7] روشن شدن این حقیقت که تأثیر فوت یکی از متعاقدین عقد داوری چه تأثیری بر اعتبار داوری و توافق بر آن دارد جز از راه تشخیص لازم یا جایز بودن عقد داوری میسر نیست؛ بنابراین در ابتدا به بررسی جایگاه فوت در اعتبار عقود پرداخته‌شده سپس با توجه به اینکه فوت، عموماً در اعتبار عقود اذنی یا عقودی که شخصیت طرفین نقش محوری دارد مؤثر است، وضعیت موافقتنامه داوری از حیث اذنی یا شخصی بودن بررسی و درنهایت به تفسیر لفظی ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی پرداخته خواهد شد.
1- جایگاه فوت متعاقدین در اعتبار عقود
برخی از فقها، مبنای انفساخ عقود جایز در اثر فوت و حجر را ناشی از اذنی بودن این قبیل عقود دانستهاند.[8] ازنظر ایشان، شخص در اثر مرگ، اهلیت خود را ازدست‌داده و با از دست دادن اهلیت، اموال وی به وراث رسیده و دیگر اجازه تصرف در آن را ندارد.[9] ازنظر ایشان حدوث فوت و یا حجر، موجب فقدان اهلیت و درنتیجه، بیاعتباری عقود اذنی است که متوفی در زمان حیات یا محجور در حال افاقه منعقد نموده است؛ بنابراین عدم اهلیت، حتی موجب انحلال عقود جایزی که ضمن عقد لازمی شرط شدهاند نیز می‌شود. آنچه از مفهوم سخن ایشان برمی‌آید، این است که چنین استدلالی صرفاً در مورد عقود جایزی مصداق دارد که ذات و نهاد آن بر مبنای اذن استوار است، به همین سبب نظر بر انفساخ عقد جایز در اثر موت یا حجر متعاقدین آن دارند و معتقدند تأثیر فوت در انحلال، ناشی از صرف جایز بودن آن نیست[10] بلکه مبتنی بر اذنی بودن این قبیل عقود است. در حالیکه برخی عقود جایز، اذنی نبوده و حتی در پارهای موارد تعمیم آثار عقود اذنی به زمانی پس از فوت و به‌طریق‌اولی حجر پذیرفته‌شده است و به نظر نمیرسد که بتوان به‌راحتی اذنی بودن را به تمام عقود جایز تعمیم داد.
اگرچه، نظام حقوقی ایران پذیرفته[11] که عقود استنابهی مانند وکالت، حتی در فرض شرط غیرقابل عزل بودن آن، با موت یا حجر هر یک از وکیل یا موکل منحل می‌شود اما با مراجعه به منابع فقه مشخص است که فقها در خصوص اعتبار شرط بقای وکالت پس از موت یا حجر اتفاق‌نظر ندارند و برخی از ایشان معتقدند می‌توان وکالت را به نحوی منعقد نمود که پس از مرگ نیز مجری باشد.[12] هرچند چنین نظری را نمیتوان عقیده اغلب فقها دانست، لیکن انعکاس این نظر را می‌توان در ماده 777 قانون مدنی یافت.[13] به‌موجب این ماده، ممکن است وکالتی در ضمن عقد رهن به مرتهن داده شود تا پس از مرگ، وراث وی طلب مورث را وسیله وکالت از عین مرهونه تأمین نماید و این به‌روشنی به معنای تعمیم آثار یک عقد جایز به زمانی پس از فوت احد طرفین به اتکای اراده متعاقدین است.
صاحب‌نظران، در توجیه این حکم استثنایی، نظرات متنوعی ارائه نمودهاند؛ برخی معتقدند مقصود از اعطای وکالت به مرتهن درفروش عین مرهونه ضمن عقد لازم، جعل ولایت درفروش برای مرتهن است و ولایت درفروش در اثر فوت مرتهن به ورثه او منتقل می‌شود و احتیاج به‌شرط انتقال به ورثه ندارد، مگر اینکه شرط مباشرت شده باشد.[14] برخی دیگر استواری وکالت پس از فوت وکیل را ناشی از ایجاد حق دانسته و معتقدند سلطهای را که نتوان از نایب گرفت و همانند حق از او به ورثه منتقل شود را دیگر نمیتوان، نیابت مبتنی بر اذن دانست. برخلاف حق، اذن وجود مستقل ندارد و وابسته به وجود اذن دهنده و مأذون بوده، پس آنچه قابلیت باقی ماندن پس از فوت و انتقال به ورثه را دارد باید حق نامید و وکالت در این معنا نوعی ایجاد حق است.[15] در مقابل، برخی حقوقدانان دیگر ورای چنین تفاسیری اعتقاد به تأثیر اراده متعاقدین در توصیف یک عقد به‌جایز یا لازم دارند و با استناد به اصل آزادی اراده معتقدند، درصورتی‌که متعاقدین مایل به انعقاد یک عمل حقوقی مستحکم باشند، میتوانند عدم امکان برهم خوردن آن را شرط نمایند. لیکن در حال حاضر، چنین نظری قابلیت پذیرش ندارد و آنچه امروزه در نظام حقوقی کشور پذیرفته‌شده، آن است که اراده متعاقدین و توافق ایشان تأثیری بر لازم یا جایز بودن عقود ندارد.[16]
فقها نیز در توجیه نظر خود، استدلالهای تأمل‌برانگیزی دارند. برخی قائل به نفوذ شرط بقای وکالت پس از فوت مرتهن بوده و حتی این حکم را به وکالتهایی که به اشخاص دیگر نیز اعطا می‌شود تعمیم میدهند.[17] برخی دیگر، اساساً وجود شرط بقای وکالت را برای منحل نشدن آن پس از مرگ مرتهن لازم ندانسته و تأکید مینمایند که در مواردی که موضوع عقد وکالت، متعلق حق وکیل باشد و وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت درفروش عین مرهونه، چنین وکالتی حتی اگر شرط هم نشده باشد با فوت وکیل از بین نمیرود.[18]
2- نقش فوت در اعتبار عقود اذنی
برخی حقوقدانان در انتقاد از رویکرد شاذ مقنن در خصوص داوری، بیپرده معتقدند که «توسل به داوری، طریقه‌ای استثنایی است و [ظاهراً] قانون‌گذار در مورد فوت نخواسته است داوری را به ورثه تحمیل کند، [حال‌آنکه] اگر این حکم نسبت به ورثه صغیر، به لحاظ صغر و عدم امکان دخالت دادستان[19] برای حفظ منافع او به رد داورها منطقی داشته باشد، نسبت به ورثه کبیر، بی فلسفه به نظر میرسد، مگر اینکه مبنای داوری اذن باشد و این اذن با فوت طرف دعوی از بین میرود».[20] بنابراین تنها توجیه قابل‌تصور در خصوص زوال داوری در اثر فوت طرفین موافقتنامه داوری، توجه به ادعای اذنی بودن آن است.
عقود اذنی، به آن دسته از اعمال حقوقی اطلاق می‌شود که در آن تعهد و التزامی وجود ندارد بلکه تحقق و بقایش در گرو اذنی است که با برداشته شدن آن اذن، عقد برهم‌خورده و منحل می‌شود.[21] اگرچه فقها اذن را در معنای رفع مانع و اباحه در نظر داشته و برخی حقوقدانان نیز به پیروی از نظرات فقه، اعطای اذن را عملی یک‌جانبه و از انواع ایقاعات دانستهاند[22] و گفته‌اند اذن ذاتاً عملی یک‌طرفه است که نتیجه آن اعطای مجوز در استفاده از مال یا حقی است اما چنانچه توافقی منعقد شود که طرفین اذن متقابلی به یکدیگر داده یا در برابر مأذون شدن از قبل دیگری، طرف مقابل، مکلف به تعهداتی شده باشد در این صورت اذن از معنای یک ایقاع فراتر رفته و این توافقات تشکیل یک عقد را میدهد.
3- نقش اذن در توافق بر داوری
در مورد شایبه اذنی بودن موافقتنامه داوری، هچ‌یک از معدود نویسندگانی که داوری را عقدی اذنی دانستهاند، به‌طور مشخص صادرکننده اذن و شخص مأذون را تعیین نکرده و صرفاً نظر بر اذنی بودن موافقتنامه داوری دادهاند؛ بنابراین چارهای نیست جز اینکه برای تحلیل مبنا و ماهیت این نظر، دو فرض را تصور نمود؛ نخست اینکه فرض شود اذن از ناحیه متعاقدین موافقتنامه داوری به یکدیگر اعطاشده است تا در صورت بروز اختلاف به داوری مراجعه نمایند و دیگر اینکه متعاقدین، اذن در رسیدگی به اختلافات فی‌مابین را به شخص ثالثی به‌عنوان داور دادهاند. فرض نخست مردود است، زیرا اساساً اشخاص، به‌عنوان تابعان یک نظام حقوقی در جایگاهی نیستند که اصل صلاحیت محاکم قضایی را مخدوش داشته و با توسل به اذن برای یک مرجع خصوصی ایجاد صلاحیت نمایند؛ زیرا عقود اذنی بر مبنای استنابه در اجرای حق متعلق به شخص اذن دهنده، برقرار می‌شود حال‌آنکه صلاحیت محاکم قضایی حق متعلق به‌طرفین نیست که مراجعه یا عدم مراجعه به آن قابل اذن دادن باشد.
افزون بر این، اگر حق مراجعه به داوری بر مبنای اذن صادره از ناحیه طرف دیگر تلقی شود، اشکال دیگری بروز میکند؛ زیرا در این صورت باید طرف مقابل را در رد اذن و عدم التزام به داوری مختار دانست. به‌ویژه که عقود اذنی به پارهای از اعمال حقوقی اطلاق می‌شود که در آن تعهد و التزامی وجود ندارد، بلکه تحقق و بقای آن تنها در گرو اذن است.[23] درحالی‌که موافقتنامه داوری مفید التزام به داوری است و ازنظر مبنایی قابل تطبیق با عقود اذنی نیست. حتی اگر فرض شود که مبنای موافقتنامه داوری بر اعطای اذن استوار باشد، رد چنین اذنی با یک اراده در مقررات مخصوص داوری پذیرفته‌نشده است.[24]
با عدم پذیرش فرض نخست، باید فرض دوم یعنی اعطای اذن از جانب متعاقدین موافقتنامه داوری به شخص ثالثی به‌عنوان داور را موردبررسی قرار داد. بر اساس این توجیه، متعاقدین از یک‌سو مجتمعا اذن در رسیدگی به اختلافات ناشی از روابط خود را به شخص ثالثی اعطا نموده و به‌این‌ترتیب، داور مأذون از ایشان، اختیار رسیدگی به اختلافات فی‌مابین را دارد و به همین لحاظ ممکن است ادعا شود در صورت فوت یا حجر یکی از صاحبان اذن داوری نیز منتفی می‌شود. در پاسخ باید گفت؛ اولاً اگر چنین تعبیری محمول به صحت بود، میبایست موافقتنامه داوری با فوت یا حجر داور نیز از بین میرفت درحالی‌که در ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، مقنن در مقام بیان اسباب زوال داوری هچ اشاره‌ای به فوت یا حجر داور ننموده و گویی استمرار اهلیت و شخصیت داور، حداقل در داوریهای مطلق که داور مشخصی از سوی طرفین تعیین نشده، به‌هچ‌وجه از ارکان اعتبار موافقتنامه داوری نیست. ثانیاً در بسیاری مواد قانون آیین دادرسی مدنی، وضعیت حقوقی داور جایگاه فرع بر ارکان موافقتنامه داوری دارد؛ مانند آنکه متعاقدین حق‌دارند انتخاب داور را به شخص ثالثی واگذار نمایند[25] و یا درصورتی‌که به داوری شخص معینی تراضی نکرده باشند، دادگاه صالح از باب قاعده فقه «الحاکم ولی الممتنع» اقدام به تعیین داور نماید.[26] در وضعیتی که فوت یا حجر داور و حتی عدم تعیین وی، تأثیری در اعتبار موافقتنامه داوری ندارد، نباید وی را صاحب اذن از متعاقدین دانست. فقط درصورتی‌که متعاقدین موافقتنامه داوری، شخص معینی را به داوری انتخاب کرده باشند، فوت وی موجب زوال داوری است اما باید مدنظر داشت که علت این امر نه در اذنی بودن داوری، بلکه در زایل شدن شرایط داور و از بین رفتن شخصیت داور تعیینی است. کما اینکه در فرض اخیر، اگر طرفین به داوری شخص دیگری رضایت دهند، موافقتنامه داوری از بین نرفته و به حیات خود ادامه میدهد؛ زیرا نفس داوری وابسته به اهلیت و یا شخصیت داور نیست تا به‌صرف از بین رفتن وی داوری نیز بلافاصله منتفی گردد.
بنابراین با رد هر دو فرض، این سوال منطقی متبادر میگردد که اگر موافقتنامه داوری یک عقد اذنی تلقی شود چه کسی به دیگری و در چه زمینه‌ای اذن داده است؟ مسلماً پاسخ این است که ابتنای داوری بر اذن نیست، به‌ویژه که درواقع عقود اذنی، جهت اعطای نیابت منعقد می‌شود و در یک جریان داوری هچ‌کس به نیابت از دیگری اقدامی انجام نمیدهد. طرفین اصالتاً وارد جریان داوری شده و داور به‌عنوان شخص مستقل و بی‌طرف، اقدام به رسیدگی مینماید. بیتوجه عامدانه مقنن در قانون داوری تجاری بینالمللی، نسبت به اثربخشی فوت یا حجر هر یک از طرفین در عدم اعتبار موافقتنامه داوری به‌روشنی مؤید این استنتاج است که این عقد هچ رابطه معناداری با عقود اذنی نداشته و در حقیقت فوت یا حجر هر یک از طرفین تأثیری در اعتبار موافقتنامه داوری ندارد زیرا اگر فوت اثر ذاتی در عقد داوری داشته باشد بینالمللی یا داخلی بودن داوری موضوعیتی در این خصوص ندارد که فوت را در یکی مؤثر و در دیگری فاقد اثر بداند.
اگر مبنای انحلال داوری به دلیل فوت را حمایت از حقوق وراث و احترام به شخصیت ایشان فرض شود، به این حکم ایراد دیگری وارد می‌شود. ممکن است حق مراجعه وراث به داوری، به‌موجب موافقتنامه داوری منعقده توسط مورث، امتیازی باشد که ایشان نیز به آن تمایل داشته باشند و به هر دلیل احقاق حق خود را در گرو بقای آن ببینند. حال‌آنکه مقنن به‌صرف فوت احد متعاقدین، حکم به زوال موافقتنامه داوری داده و شاید به بهانه حمایت از وراث، حقوق ایشان را مخدوش داشته است. اگر هدف از وضع چنین حکمی حمایت از وراث اعم از صغار و کبار باشد، شایسته آن بود که حداقل تنفیذ داوری حسب مورد به ایشان یا نماینده قانونی آنها واگذار میشد.
4- جایگاه شخصیت طرفین در اعتبار قرارداد داوری
قراردادهای منعقده توسط اشخاص، دو وجه دارد؛ یا قراردادهایی است که شخصیت ایشان علت عمده انعقاد عقد است و یا اینکه مانند عقود مغابنهی، شخصیت و مباشرت ایشان تأثیری در اعتبار آن ندارد. اگر عقد متضمن قرارداد داوری، ازجمله عقودی باشد که شخصیت متعاقد، علت اصلی انعقاد آن باشد یا مباشرت حداقل یکی از ایشان در عقد شرط شده باشد شاید بتوان گفت که موافقتنامه داوری تبعا با فوت ایشان زایل میگردد؛ اما در این قبیل عقود نیز حجر مانعی برای جریان داوری نیست زیرا تنها با فوت است که شخصیت از بین رفته[27] و در صورت حدوث حجر با بقای شخصیت، نماینده قانونی وی مسئول اداره امور وی است. حتی اگر یک عقد، برحسب توافق یا ذات آن، به قید مباشرت منعقدشده باشد، هرچند با فوت متعهد [ین] موضوع قرارداد منتفی می‌شود لیکن این واقعه ملازمه‌ای با انتفای روش حل‌وفصل اختلاف ندارد و چه‌بسا، در همین مرجع باید به بقا یا زوال عقد اصلی رسیدگی شود.
به‌علاوه، موافقتنامههای داوری اصولاً معطوف به قراردادهایی انشاء می‌شود که از شمول عقود مربوط به شخصیت، خارج و ازجمله عقود مالی هستند و این در حالی است که تأثیر فوت یا حجر بر اعتبار یا انتفاء قراردادهای مالی و قراردادهای جانبی آن پذیرفته نیست و در صورت فوت متعاقدین، حقوق و قراردادهای مالی به همراه کلیه آثار تبعی و جنبی به وراث منتقل می‌شود زیرا حقوق و قراردادهای مالی برخلاف حقوق و قراردادهای غیرمالی قابل انفکاک از شخصیت و قابل توارث است.[28]
با بررسی مقررات مربوط به تأثیر اهلیت و شخصیت در اعتبار عقود لازم، به نظر میرسد جهت توجیه حکم مندرج در بند دو ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی ممکن است ادعا شود که ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، ناظر به ماده 212 قانون مدنی وضع گردیده که تأکید دارد: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به‌واسطه عدم اهلیت باطل است». لیکن با اندک دقت در متن ماده، مشخص است که حکم آن، مربوط به لحظه انعقاد یک عمل حقوقی است و مقنن، استمرار اهلیت را برای اعتبار عقود ضروری نمیداند. به این معنا که چنانچه، شخصی در حال افاقه، اقدام به انعقاد موافقتنامه داوری نماید و بعداً به هر علتی محجور شود با توجه به اینکه در زمان انعقاد آن موافقتنامه، دارای اهلیت بوده از این نظر، خللی به عقد وارد نمیآید؛ بنابراین واضح است که ماده 212 قانون مدنی نمیتواند مبنای مناسبی برای توجیه بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی باشد زیرا هر یک ناظر به زمانی متفاوت است؛ یکی ناظر به زمان انعقاد و دیگری در رابطه با واقعه‌ای پس‌ازآن است.
شاید گفته شود مبنای مقنن در وضع ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، ماده 1213 قانون مدنی است[29] که به‌موجب آن مجانین نمیتوانند هچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خودنمایند. چنین استنادی پسندیدهتر از توجیه قبلی است، زیرا می‌توان این‌گونه استدلال نمود که با حجر و به‌طریق‌اولی فوت متعاقد موافقتنامه داوری و درنتیجه، عدم امکان تصرف در حقوق، مراجعه به داوری منتفی خواهد شد لیکن چنین تفکری نیز مردود است. ماده 1213 قانون مدنی به‌روشنی استیفای شخصی مجنون در حقوق و اموال متعلقه را ممنوع ساخته و جهت حمایت از حقوق وی میبایست فردی امین و معتبر، در مقام قیم از جانب وی اعلام اراده نموده و مصالح او را حفظ نماید. به‌عبارت‌دیگر صحیح است که به‌محض حدوث حجر، شخص حق تصرف در حقوق خود را ندارد اما این به معنای سقوط حق و زوال رابطه حقوقی منعقده نیست.
بنابراین با هچ تحلیل حقوقی و در هچ قسمت از قانون مدنی به‌عنوان مقررات تعیینکننده حق، نمیتوان محملی برای زوال عقد لازمی که با اراده سالم و در سلامت کامل دماغی منعقدشده، در اثر حدوث فوت یا حجر یافت.
همانطور که پیش‌تر آمد، عدم ابتنای حکم بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی بر اصول حقوقی، با مداقه در قانون داوری تجاری بینالمللی که در بستر نظام حقوقی ایران وضع گردیده روشن می‌شود؛ زیرا قانون اخیرالذکر، فوت یا حجر متعاقدین موافقتنامه داوری را دلیلی بر انتفاء داوری ندانسته است. با توجه به آنکه تجاری یا بینالمللی بودن یک داوری، واجد هچ امتیازی در عدول از مقررات آمره و پذیرفته‌شده‌ای نظیر صلاحیت محاکم قضایی یا اهلیت یا شخصیت اشخاص نیست، به نظر میرسد مقنن در وضع این قانون به فراست دریافته داوری نه‌تنها یک عمل حقوقی مبتنی بر اذن نیست، بلکه عقدی لازم و مستحکم است.
تا بدین جای مقال، چارهای نیست جز آنکه گفته شود ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، متکی به هچ حکم ماهوی و مطابق با اصول قراردادها نیست و صرفاً از باب اعمال حاکمیت و تفوق حقوق عمومی بر حقوق خصوصی وضع‌شده است.
5- ارث داوری
از منظر دیگر باید بررسی شود آیا داوری قابلیت قائممقامی و به ارث رسیدن دارد و آیا علت حکم مندرج در بند دو ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی ممنوعیت به ارث رسیدن موقعیت قراردادی در داوری است؟ موارد متنوعی از التزامها و حقوق قراردادی قابل‌شناسایی است که بنا به ماهت مالی خود قابلیت توارث داشته و با فوت متعاقدین قرارداد، وراث ممکن است صاحب این حقوق شوند. به‌عنوان‌مثال، چنانچه احد متعاقدین عقد بیع فوت نماید درحالی‌که خیارات و به‌ویژه، خیار شرط ناشی از آن عقد موجود باشد، حقوقدانان به لحاظ اینکه خیار یک حق مالی است معتقد به انتقال این حق به وراث هستند.[30] این نظر متکی به ماده 445 قانون مدنی است که به‌صراحت اشعار میدارد: «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می‌شود.» مگر آنکه مانند حکم ماده 446 همان قانون، در اعمال خیار قید مباشرت شده باشد و یا مانند آنچه در ماده 447 این قانون پیش‌بینی‌شده: «هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد منتقل به ورثه نخواهد شد». با جمع احکام مندرج در این مواد به نظر میرسد ازآنجاکه کارکرد خیارات عموماً وثیقه اجرای صحیح و ایجاد توازن مالی در قراردادها است واجد وصف مالی برای متعاقدین بوده و برای حفظ منافع مالی وراث، قابل به ارث رسیدن است.
افزون بر خیارات، به‌موجب ماده 823 قانون مدنی و با اتکا به نظرات فقها[31]: «حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود». به‌عبارت‌دیگر چنانچه بیعی واقع‌شده باشد و مطابق ماده 808 همان قانون[32] برای شریک فروشنده، حق شفعهای ایجاد شود اما پیش از اعمال این حق فوت نماید، وراث به قائممقامی وی حق اعمال این حق را دارند زیرا قائممقام مورث با سمت قائممقامی از حقوق مالی او به نفع خود استفاده میکند.[33]
نمونه دیگری از توارث حقوق مالی ضمن یک عقد، حق فروش عین مرهونه است. توضیح اینکه چنانچه در عقد رهنی مرتهن وکیل راهن شود تا در صورت عدم پرداخت قرض در موعد مقرر، مرتهن حق داشته باشد به وکالت از راهن عین مرهونه را به فروش برساند و طلب خود را استیفا نماید. باوجودی که وکالت ذات عقدی جایز است و با فوت وکیل یا موکل زایل می‌شود، مقنن اجازه داده است تا شرط شود که این وکالت پس از فوت مرتهن با ورثه وی باشد.[34] سلطهای را که نتوان از نایب گرفت و همانند حق از او به ورثه منتقل شود، دیگر نمیتوان نیابت مبتنی بر اذن دانست. برخلاف حق، اذن وجود مستقل ندارد و وابسته به وجود اذن دهنده و مأذون است. پس آنچه را قابل باقی ماندن پس از فوت و انتقال به ورثه است، باید حق نامید و در این صورت عقدی که چنین اثری بگذارد وکالت به معنای مصطلحی خود نیست و باید آن را نوعی «ایجاد حق» تلقی کرد.[35] بنابراین با انعقاد وکالت قابل‌انتقال به ورثه، ضمن یک عقد رهن درواقع حقی ایجادشده که وثیقه و تضمین تأمین طلب مرتهن است و در وضعیتی که اصل طلب قابل به ارث رسیدن است تضمین آن نیز جهت حفظ و حراست از حقوق وراث به ایشان به ارث خواهد رسید.
حتی برخی حقوقدانان اعتقاددارند اقاله نیز قابل توارث است زیرا وقتی خیار که یک حق فسخ یک‌طرفه است قابل‌انتقال به ورثه است اقاله که مستظهر به عامل تراضی و از همان جنس است نیز منطقاً به ارث خواهد رسید. به عقیده ایشان، ماده 286 قانون مدنی نیز تلویحاً مؤید همین نظر است زیرا به‌موجب این ماده، تلف یکی از عوضین، مانع اقاله نیست؛ بنابراین به‌طریق‌اولی تلف یا همان فوت یکی از متعاملین نباید مانع اقاله باشد زیرا در حالتی که ماهت معاملات، قائم به عوضین است نه قائم به متعاملین، تلف هر یک از آن مانع اقاله نیست.[36]
در وضعیتی که حقوقدانان و مقررات موضوعه، خیارات به‌عنوان اسباب التزام به رعایت عدالت اقتصادی و حسن اجرای قرارداد، حق شفعه به‌عنوان ابزار حراست از انصاف و جلوگیری از ورود ضرر به شریک مشاعی، اقاله به‌عنوان مظهر سلطنت اراده و رهایی از قید تعهد، نمایندگی درفروش عین مرهونه به‌عنوان وسیله تضمین اخذ مطالبات قانونی قابل توارث است چرا التزام به داوری به‌عنوان وثیقه اجرای مناسب قرارداد و تضمین یک رسیدگی تخصصی به وراثت نرسد. به اعتقاد حقوقدانان، اکثر حقوق خصوصی افراد قابل‌انتقال است و این غلبه، یک اماره عرفی خواهد بود که می‌توان از آن، یک قاعده حقوقی به این صورت بیرون کشید؛ هر حقی قابل‌انتقال است مگر اینکه دلیل خاصی در موارد خاص، اقتضاء عدم انتقال را کند.[37] در مقام نقد حکم مندرج در ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی باید گفت نه‌تنها این ماده متکی به هیچ اصل حقوقی یا مقررات ماهوی نیست که مانع وراثت موافقتنامه داوری باشد بلکه مفاد آن در مخالفت با ماده 231 قانون مدنی است که آثار عقد را درباره متعاملین و قائممقام ایشان مؤثر دانسته است. به‌علاوه التزام منبعث از موافقتنامه داوری یک حق مالی و وثیقهای است که مانند بسیاری از اعمال حقوقی دیگر، باآنکه متعاقدین اصلی شخصاً ملتزم به آن هستند اما از یک‌سو شخصیت ایشان علت عمده عقد نیست و از دیگر سو استمرار اراده یکی از متعاقدین ضرورتی برای بقای آن ندارد.
با این فرض که موافقتنامه داوری به دلیل فوت یکی از طرفین زایل شده و به وراث منتقل نشود، متعاقد دیگر، در جایگاه نابرابری قرارگرفته و بی‌دلیل، قدرت چانهزنی بالایی در برابر وراث خواهد یافت که در ارجاع به داوری با ایشان توافقی مجدد نماید و یا به صلاحیت عام محاکم متوسل شود. حال‌آنکه در سختگیرانهترین استنتاج، قدرمتیقن آن است که اراده متعاقد دیگر، در ارجاع اختلافات به داوری هم چنان باقی است و اگر شخصی مستحق اتخاذ تصمیم در مورد بقا یا زوال داوری باشد وراث متعاقد متوفی است. به نظر میرسد بهتر آن بود که مقنن به لحاظ حفظ حقوق وراث و جلوگیری از سوءاستفاده متعاقد دیگر، به‌جای اعلام زوال داوری در صورت فوت طرف دیگر، اعتبار آن نسبت به وراث متوفی را موقوف به تائید یا رد موافقتنامه داوری مینمود.
6- تفسیر لفظی ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی در پرتو سیر تقنینی
با اوصافی که گذشت حل تعارض ظاهری قواعد عمومی قراردادها و بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی میسر نشد. گاه پاسخ سوالات علمی به رای العین قابل‌مشاهده است و دست انداختن به تحلیل‌های پیچیده ماهوی برای حل این تعارض، جوینده را به بیراهه هدایت میکند.
باوجود ظاهر حصرگرای بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی می‌توان بارقههایی از تعدیل عمدی یا سهوی رویکرد انقباضی مقنن نسبت به صلاحیت داوری را مشاهده کرد. قانون‌گذار با تأسی از رویکردهای قبلی مانند قوانین حکمیت مصوب 1306 و بعد 1313 ه.ش، اصول محاکمات مصوب 1289 ه.ش، قانون اصلاح حکمیت مصوب 1308، در تنظیم ماده 656 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 ه.ش با نگاه به‌شدت انحصارگرا با داوری مواجه شده و بدون هچ مبنایی به‌قصد هر چه مضیقتر کردن قلمرو داوری، حکم بر زوال داوری بر اثر فوت یا حجر یکی از «طرفین» داده بود. حکم این ماده در تضاد آشکار با مبنای موافقتنامه داوری و درعین‌حال، مغایر باسیاست‌های کلان قضایی مدنظر حاکمیت ایران مبنی بر قضازدایی، حل‌وفصل دوستانه اختلافات،[38] توسعه و تعمیم داوری[39] بود.
در بررسی تطبیقی بین مواد 481 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 ه.ش و 656 قانون قدیم مصوب 1318 ه.ش نکتهای ظریف و قابل‌توجه مشاهده می‌شود. در ماده 656 قانون قدیم «فوت یا حجر یکی از طرفین» موجب زوال داوری اعلام‌شده بود درحالی‌که در اصلاحات سال 1379 ه.ش، این عبارت به «فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا» تبدیل شد. نظر به اینکه هرگونه اصلاح در مقررات از سوی قانون‌گذار را باید در مقام بیان و هدفمند تلقی نمود، گویی که در این تغییر، قانون‌گذار قصد رفع دغدغه‌ای را داشته است در غیر این صورت، اگر نظر به انحلال موافقتنامه داوری در اثر فوت هر یک از طرفین آن داشت، همان مفاد ماده 656 قانون قدیم برای افاده این منظور کفایت میکرد و لزومی به افزودن قید «دعوا» بر کلمه مطلق «طرفین» وجود نداشت. درباره علت این تخصیص به نظر میرسد اصلاح ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی در سال 1379 ه.ش رویکردی همسو با قانون داوری تجاری بینالمللی در سال 1376 ه.ش، تصویب قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق بازرگانی، صنایع و معادن ایران در سال 1380 ه.ش، توافقنامه تأسیس مرکز منطقه‌ای داوری تهران در سال 1376 ه.ش، ماده واحده الحاق ایران به کنوانسیون نیویورک مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی در سال 1380 ه.ش در پیش‌گرفته است.
برخلاف اعتقاد برخی اساتید حقوق،[40] به نظر میرسد ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، مستندی حاکی از ادعای زوال داوری در صورت فوت یا حجر احد طرفین موافقتنامه داوری نیست، زیرا عملکرد مؤخر قانون‌گذار در سال 1379 ه.ش در تقیید اطلاق واژه «طرفین» به «طرفین دعوا» نمیتواند اقدامی عبث و بیهوده تلقی شود و بدون تردید، مقنن در این اقدام در مقام بیان بوده است.
به بیان دقیقتر برای فهم عبارت «طرفین دعوی» ابتدائا باید مفهوم «دعوا» را به نقل از اساتید حقوق بررسی نمود تا سپس طرفین آن را شناخت. در توضیح واژه «دعوی» گفته‌شده است؛ «حقی است که به‌موجب آن اشخاص میتوانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به‌وسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به‌وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می‌شود که اقامه دعوی نام دارد»[41] و «دعوا عملی است که برای تثبیت حقی صورت می‌گیرد»[42] و «توانایی قانونی مدعی حق تضییع‌شده یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوطه است.»[43] روشن است که دعوا در لسان حقوقی معنایی اخص از مفهوم عامیانه آن دارد و اختلافات جز با دادخواه نزد مراجع قضایی عنوان دعوا نمی‌یابد. بدیه است که قانون‌گذار به‌عنوان عاقلترین فرد اجتماع به مفهوم تخصصی دعوا آگاه است به‌ویژه که در ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی به‌درستی از عبارت طرفین اختلاف و در ماده 481 همان قانون از طرفین دعوا بهره برده است؛ بنابراین زمانی فوت در اعتبار داوری اثربخش است که اختلاف تبدیل به یک دعوا شده باشد.
لذا حکم مندرج در بند 2 ماده 481 قانون آِین دادرسی مدنی، معطوف به دو حالت است: نخست، داوریهایی است که پیرو طرح یک دعوا از طرف دادگاه ارجاع شده است و در این معنا، مفاد ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی تکمیل‌کننده حکم ماده 474 همان قانون در خصوص داوریهای ارجاعی از طرف دادگاه است.[44]
حالت دیگر آن است که هرکدام از طرفین پس از طرح ادعا نزد داور و خلق دعوا فوت نموده یا محجور شود. به‌عبارت‌دیگر، با توجه به اینکه مفهوم «طرفین دعوا» مترادف واژه «متداعیین» است مسلماً نظر مقنن، تحمیل آثار ماده مذکور نسبت به زمانی پس از ایجاد یک دعوا است و حکم ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی تاب توسعه به اعتبار موافقتنامه داوری درزمانی پیش از طرح دعوا را ندارد، زیرا این ماده، فوت احد طرفین دعوا را علت زوال داوری دانسته است.
به‌این‌ترتیب، فوت در فاصله زمانی بین انعقاد موافقتنامه داوری و حدوث اختلاف را پوشش نمیدهد. چنانچه پس از انعقاد موافقتنامه داوری و پیش از حدوث اختلاف بین متعاقدین آن، احد ایشان فوت نماید هنوز دعوایی ایجاد نشده تا به وی طرف دعوا اطلاق شود. لذا باید ابتدا دعوایی مطرح‌شده باشد سپس به داوری ارجاع شده باشد و پس‌ازآن، احد متداعیین فوت نموده باشند تا داوری زایل شود و قدرمتیقن آن است که وفق ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً دعاوی مستقر و ایجادشده با فوت احد متداعیین زایل می‌شود.
افزون بر این، داوری به مفهوم رسیدگی اختلاف توسط داور متفاوت با موافقتنامه داوری به مفهوم توافق اشخاص در ارجاع اختلافات معین آتی به داوری است. موافقتنامه داوری به معنای قراردادی است که طرفین به‌موجب آن، اختلافات قراردادی خود را به داوری ارجاع میدهند و روشن است که زوال داوری با از بین رفتن قرارداد داوری دو امر متفاوت است؛ بنابراین آنچه به‌حکم ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی با فوت متداعیین از بین میرود «داوری» است و «موافقتنامه داوری» یا «توافق بر داوری» به این دلیل زایل نخواهد شد.
با دقت در نظرات برخی نویسندگان نیز ذهن را به‌سوی نقش طرح دعوا در اثربخشی فوت بر صلاحیت داوری رهنمون میسازد. ایشان معتقدند: «... هنگامی‌که جلسه داوری در زمان حیات طرفین بدون حضور و یا با حضور آنان یا وکلایشان یا با دریافت لوایح طرفین تشکیل می‌شود ولی قبل از ختم رسیدگی داور، یکی از طرفین فوت میکند یا محجور می‌شود داوری بدون تردید زوال مییابد...».[45] به نظر میرسد آنچه ازنظر ایشان شرط لازم در زوال داوری بر اثر فوت میباشد، تشکیل جلسه داوری در زمان حیات طرفین است.
چه‌بسا برای توجیه زوال داوری به دلیل فوت طرفین دعوا، به اصل صلاحیت محاکم قضایی استناد گردد و ادعا شود که با توجه به جایگاه استثنایی داوری، در موردی که نسبت به اعتبار داوری تردید شود اصل بر عدم صلاحیت آن است. بسیار گفته‌شده پذیرش صلاحیت مرجع داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت عام محاکم قضایی است[46] لیکن به نظر میرسد متصف نمودن صلاحیت محاکم قضایی به یک اصل، ریشه در نظریات حقوقدانان[47] داشته و ناشی از لزوم رعایت نظم عمومی و احترام به حاکمیت دولتها باشد؛ زیرا بدیهی است از منظر فلسفه حقوق و گذر از واقعیت به‌سوی حقیقت، اصل بر آزادی اراده اشخاص در تمشیت امور مربوطه و حل‌وفصل اختلافات فی‌مابین است. به این معنا که اشخاص اصولاً حق‌دارند با تکیه‌بر قصد مشترک و بیان اراده، اتخاذ تصمیم در مورد اختلاف فی‌مابین را به هر شخصی که مایل هستند ارجاع دهند و هچ نیروی قاهره‌ای توان دخالت در منویات ایشان را ندارد، لیکن با تشکیل دولتها لزوم رعایت نظم عمومی و اعمال حاکمیت، گستره بیرونی این اراده را محدود نموده است؛ بنابراین افراد هر اجتماعی با یک حق فطری و ذاتی با عنوان اصل آزادی اراده و یک حکم وضعی به نام اصل صلاحیت محاکم قضایی مواجه هستند که بدیه است اولی یک اصل و دومی یک قاعده مرتبط با حقوق عمومی است و چه‌بسا اصل صلاحیت محاکم، استثنایی موسع بر اصل آزادی اراده باشد که به دلیل غلبه حقوق عمومی بر حقوق خصوصی، بر آن فائق آمده است.
از منظر بحث استدلالی، حتی در وضعیتی که صلاحیت محاکم قضایی به‌عنوان یک اصل لازم الرعایه شناسایی‌شده نیز امکان توسل به آن برای توجیه حکم شاذ مقنن در ماده موضوع بحث وجود ندارد؛ زیرا در مقام تردید باید قائل به جریان اصل بود و اصل درجایی جریان دارد که حکمی موجود نباشد. به‌محض انعقاد یک موافقتنامه داوری، تردیدی در ایجاد صلاحیت برای داوری وجود ندارد و به این دلیل، مجالی برای جریان اصل صلاحیت محاکم قضایی باقی نمیماند. حتی در صورت فوت هر یک از طرفین دعوا نیز چنین تردیدی حاصل نمیشود زیرا قرارداد داوری عقدی اذنی نیست که با حدوث مرگ یا حجر، در بقای اذن شکی وجود داشته باشد.
نتیجهگیری
موافقتنامه داوری، عقد نامعینی است که مطابق اصول کلی قراردادها و حسب مواد 10 قانون مدنی، 472 و بند 1 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی عقدی لازم است. لیکن نظر به اینکه مقنن در بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، فوت و حجر یکی از طرفین دعوا را موجب زوال داوری اعلام نموده است، وضعیت این عقد را دچار حالتی دوگانه و متعارض نموده است. به‌نحوی‌که مشخص نیست موافقتنامه داوری عقد لازمی است که خصیصه جایز دارد یا عقد جایزی است که استحکام عقد لازم را دارا است، درحالی‌که هر دوی این حالات، مخالف قواعد عمومی قراردادها و لزوم و جواز عقود است.
با توجه به لازم بودن عقد داوری، ادعای تأثیر فوت و حجر به دلیل اذنی بودن آن منتفی است، به‌ویژه که مصدر و مخاطب اذن در موافقتنامه داوری وجود ندارد و قطعاً ابتنای آن بر اذن نیست. توجیه حکم بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی با توسل به رعایت مصلحت وراث و محجور نیز مردود است. ازقضا ممکن است ارجاع اختلافات قراردادی به داوری، به مصلحت وراث باشد و زایل نمودن اختیار ایشان بر مراجعه به داوری اخلال در حقوق ایشان است. جایگاه قراردادی مورث، پس از فوت عیناً به وراث منتقل‌شده و به دلیل حفظ حقوق وراث، قابل تبعض و تحمیل آثار آن به‌طرف مقابل نیست. محجور نیز به‌واسطه تعیین نماینده قانونی برای انجام امور مالی و غیرمالی نیازی به حمایت قانونی نداشته و همانطور که در دوران حجر، ملتزم به تکالیف مقرر در یک عقد لازم است به توافق بر داوری که در زمان افاقه منعقد نموده نیز ملتزم است؛ بنابراین مقنن، در تنسیق بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی قصد حمایت از وراث و محجور را نداشته است.
توجیه دیگر زوال داوری بر اثر فوت و حجر احد طرفین دعوا، توسل به اصل صلاحیت محاکم قضایی و جایگاه استثنایی داوری نسبت به آن است. لیکن این توجیه نیز مردود است زیرا این اصل درصورتی‌که موافقتنامه داوری معتبری منعقدشده باشد جایگاه ندارد و قابلیت استنادی ندارد. به لحاظ ماهیت غیر اذنی، قرارداد داوری، حتی فوت یا حجر طرفین دعوا نیز موجب تردید در بقای اذن نیست.
تنها توجیه منطقی بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، توسل به اقتدار حاکمیت و پذیرش مقررات تنظیمی در جهت رعایت مصالح عمومی و احترام به خصایص حاکمیت است. در چنین وضعی، زوال داوری در اثر فوت یا حجر هر یک از طرفین دعوا، به‌روشنی خلاف اصل آزادی اراده، اصل قائممقامی، اصل نمایندگی و اصاله اللزوم است؛ بنابراین آنچه باید به‌صورت مضیق تفسیر گردد، اعتبار موافقتنامه داوری در اثر فوت یا حجر طرفین دعوا نبوده و این نوع از تفسیر شایسته حکم مندرج در بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی است.
اصلاح ماده 656 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 و تنظیم ماده 481 همان قانون در سال 1379 ه.ش که منجر به تغییر واژه «طرفین» به «طرفین دعوا» گردید؛ نظر به اینکه مقنن، مبرا از اقدامات عبث و بیهوده است به نظر میرسد قصد روشنی در تغییر مخاطب ماده از طرفین[48] به‌طرفین دعوا[49] داشته است. مقنن با این اصلاح، فوت و حجر هر یک از طرفین را زمانی مؤثر در زوال داوری میداند که دعوایی، بالفعل و مطابق با تعریف دعوا در نظام حقوقی ایران به وجود آمده باشد؛ بنابراین حکم ماده موضوع بحث، حداقل از زمان انعقاد موافقتنامه داوری تا تشکیل دعوا را پوشش نداده و تأثیری در اعتبار داوری ندارد.
افزون بر این، آنچه به‌موجب بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی به‌واسطه فوت یا حجر هر یک از طرفین دعوا، زایل میگردد، «داوری» [به معنای جریان رسیدگی به اختلاف توسط داور] است و «موافقتنامه داوری» [به معنای یک عقد]، مصون از زوال یا بیاعتباری باقی‌مانده است.
رویکرد نو و منطقی مقنن در تصویب قانون داوری تجاری بینالمللی در سال 1376 ه.ش که مطابق با اصول و قواعد حقوقی است و عدم پذیرش فوت یا حجر هر یک از طرفین داوری به‌عنوان اسباب زوال داوری را می‌توان مؤثر بر اصلاح ماده 656 قانون آیین دادرسی قدیم و تبدیل آن به ماده 481 قانون فعلی دانست؛ زیرا با توجه به اینکه خصیصه بینالمللی یا تجاری بودن در زوال داوری موضوعیتی نداشته و چنین تبعیضی بین داوریهای داخلی و بینالمللی توجیه ندارد؛ تغییر واژه «طرفین» به «طرفین دعوا» را باید تلاشی در جهت تحدید دامنه تأثیر فوت و حجر اشخاص بر اعتبار داوری دانست.
درنهایت، چارهای جز این نیست که موافقتنامه داوری را عقدی لازم دانست که بر اثر تمایل طبیعی حاکمیت به حفظ اقتدار قضایی و نظارت بر حفظ نظم عمومی، مواجه با استثنایی قهری و مبتنی بر مصالح حاکمیتی شده است. لذا صرف ورود استثنا بر لزوم قرارداد داوری موجب تغییر ماهت آن از یک عقد لازم به‌جایز نمیشود. بلکه با رعایت امر قانونی بر زوال داوری در اثر فوت یا حجر هر یک از طرفین دعوا، دامنه آن را تفسیری مضیق نمود و مصادیق بند 2 ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی را تنها در دو مورد فوت یا حجر طرفین پس از ارجاع دعوا از دادگاه به داوری و یا تشکیل داوری و طرح ادعا نزد داور به‌نحوی‌که با مسامحه بتوان آن را یک دعوا تلقی نمود، اعمال کرد.
[1]. عضو هیات علمی، گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی، پردیس، تهران sheed@pardisiau.ac.ir
[5] . قانون آیین دادرسی در امور مدنی (1379)، مادهی 472: «بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی.»
[6] . قانون آیین دادرسی در امور مدنی (1379)، مادهی 481: «در موارد زیر داوری از بین میرود: ۱ ـ با تراضی کتبی طرفین دعوا ۲ ـ با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا.»
[7] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، گنج دانش، چاپ سوم، 1392، ص. 113.
[8] . نجفی الجواهری، محمدحسن، جواهر الکلام، ج 26، دار الکتب الإسلامیة، 1416 هجری قمری، ص.355.
[9] . «کیف کان (فبموت کل منهما تبطل المضاربة، لأنها فی المعنى وکالة) التی هی کغیرها من العقود الجائزة، نحو العاریة والودیعة تنفسخ بالموت والجنون والاغماء، ونحو ذلک مما یقتضی بطلان الإذن من المالک...»
[10] . نجفی، محمدحسن، پیشین.
[11] . قانون مدنی، مادهی 687: «وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: ۱- به عزل موکل ۲- به استعفای وکیل ۳- به موت یا جنون وکیل یا موکل.»
[12] . نجفی، محمدحسن، پیشین، ج 27، ص. 360.
[13] . قانون مدنی، مادهی 777: «در ضمن عقد رهن یا به‌موجب عقد علی‌حده، ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.»
[14] . امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 2، کتاب‌فروشی اسلامیه، چ 4، 1366، ص.364.
[15] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، دورهی عقود معین، عقود اذنی- وثیقههای دین، شرکت سهامی انتشار، چ 5، 1385، ص. 213.
[16] . امیری قائممقامی، عبدالمجید، «انقضای نمایندگی ارادی و مسئله وکالت غیرقابل عزل»، فصلنامه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 12، زمستان 1351، ص.51.
[17] . لطفی، اسدالله، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه: الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه زین‌الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی)، مجد، 1384، ص. 209.
[18] . طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، عروة الوثقی، وجدانی، 1400 هجری قمری، ج 4، ص. 168.
[19] . فرض عدم دخالت دادستان تنها در موردی قابل‌تصور است که از وجود محجور اطلاع نداشته باشد در غیر این صورت برای محجور، قیم تعیین و منصوب خواهد شد و دادستان بر وی نظارت خواهد نمود.
[20] . عبده، جلال، همان، ص.1124.
[21] . همدانی، رضا، مصباح الفقیه، جامعه مدرسین حوزهی علمیه قم، چاپ اول 1378، ج 14. ص.544.
[22] . توکلی، احمدرضا، «تفاوت عقود اذنی و نهاد حقوقی اذن»، پژوهشنامه فقه و حقوق اسلامی، شماره 5، بهار و تابستان 1389، ص.71.
[23] . همدانی، رضا، مصباح الفقیه، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول 1378، ج 14. ص.544.
[24] . به‌موجب مواد 472 و 481 قانون آیین دادرسی مدنی پس از انعقاد موافقتنامه داوری هیچ‌یک از طرفین حق ندارد به‌تنهایی آن را فسخ نموده یا بر هم زنند.
[25] . قانون آیین دادرسی در امور مدنی، مادهی 455: «متعاملین میتوانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به‌موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که درصورتی‌که بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز میتوانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند. تبصره ـ در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین میتوانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند.»
[26] . قانون پیشین، مادهی 459: «درمواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داوراختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک‌طرف میتواند داور خود را معین کرده به‌وسیله اظهارنامه رسمی به‌طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. دراین صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرگاه تا انقضای مدت یادشده اقدام نشود، ذی‌نفع میتواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.»
[27] . صفایی، سید حسین و سید مرتضی قاسم‌زاده، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، ص. 11.
[28] . پیشین، ص.17.
[29] . قانون مدنی، مادهی 1213: «مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون نمیتواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود؛ لیکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه مینماید نافذ است مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد.»
[30] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامه حقوقی، چ 4، امیرکبیر، 1376، ص. 31.
[31] . عاملی، زین‌العابدین (شهید ثانی)، مسالک الافهام، موسسهی معارف اسلامی، 1419 هجری قمری، ج 2، ص.280؛ محقق حلی، ابوالقاسم، استقلال، 1409 هجری قمری، شرایع الاسلام، ج 3، ص.263.
[32] . قانون مدنی، مادهی 808: «هرگاه مال غیرمنقول قابل‌تقسیمی، بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک، حصه‌ی خود را به‌قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».
[33] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص. 32.
[34] . قانون مدنی، مادهی 777: «در ضمن عقد رهن یا به‌موجب عقد علی‌حده، ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه‌ی او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود».
[35] . کاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، عقود اذنی- وثیقههای دین، همان، ص.213.
[36] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان، ص.34.
[37] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ارث، گنج دانش، ج 1، چ 6، 1392، ص. 35.
[38] . مانند تأسیس شوراهای حل اختلاف.
[39] . تصویب قانونهای داوری تجاری بینالمللی و اساسنامه مرکز داوری اتاق بازرگانی، صنایع و معادن ایران و نیز موافقتنامه بین دولت جمهوری اسلامی ایران و کمیته حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی راجع به ایجاد مرکز منطقه‌ای داوری در ایران.
[40] . شمس، عبدالله، ج 3، همان، ص.550.
[41] . کاتوزیان، امیرناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ پنجم، انتشارات دادگستر، 1376، ص.118.
[42] . متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چ چهارم، 1349، ج 1، ص 215.
[43] . شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، ج 1، چ 7، انتشارات دراک، 1384، ص. 296.
[44] . قانون آیین دادرسی مدنی (1379)، مادهی 474: «نسبت به امری که از طرف دادگاه به داوری ارجاع می‌شود اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رأی امتناع نماید و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رأی خواهند داد. چنانچه بین آنان در صدور رأی اختلاف حاصل شود، دادگاه به‌جای داوری که استعفا داده یا از دادن رأی امتناع نموده یا دو بار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکرده ظرف مدت ده روز داور دیگری به‌قیدقرعه انتخاب خواهد نمود، مگر اینکه قبل از انتخاب به اقتضاء مورد، طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند. در این صورت مدت داوری از تاریخ قبول داور جدید شروع می‌شود. درصورتی‌که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر مینماید. تبصره ـ در موارد فوق رأی اکثریت داوران ملاک اعتبار است، مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقررشده باشد»
[45] . زرکلام، ستار، «نقد و بررسی زوال داوری به دلیل فوت یکی از طرفین داوری»، فصلنامه رای: مطالعات قضایی، دوره 3، بهار 1393، شماره 6، ص.46.
[46] . مافی، همایون، جواد پارسافر، «دخالت دادگاهها در رسیدگیهای داوری در حقوق ایران»، فصلنامه علمی و پژوهشی دیدگاه‌های حقوق قضایی، بهار 1391، ص.114.
[47]. Doctrine.
[48] - متعاقدین.
[49] - متداعیین.
)