입법적 국제관습법과 법적확신 개념의 재구성

김상걸

doi:10.46406/kjil.2020.03.65.1.9

주제분류

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저널정보

대한국제법학회
국제법학회논총 학술저널
國際法學會論叢第65卷第1號 (通卷第156號)
2020.3 9 - 44 (36page)
DOI : 10.46406/kjil.2020.03.65.1.9

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김상걸 (국가안보전략연구원)

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국제사법재판소 규정 제38조(1)(b)항은 국제관습법을 “법으로 받아들여진 일반적 관행의 증거”라고 정의한다. 국제관습법은 국가실행과 법적확신의 두 가지 요건이 충족될 때 성립된다고, 또는 보다 정확하게는, 이미 성립되어져 있음이 확인된다고 이해되어져 왔다. 국제관습법의 정의와 요건과 관련된 토론은 관습법이 실제로 어떻게 형성, 성립되느냐라는 물음보다는 관습법의 본질상, 법해석의 문제로 귀결되어 결국은 관습법을 해석하는 자가 왜 그리고 어떻게 그 존재와 내용을 확인했는지의 물음에 초점을 맞추게 된다. 국제관습법의 두 가지 요건은 학설과 실무를 통해 나름대로 확고히 뿌리를 내리고 있으나, 각각의 요건 입증방식의 자의성과 ‘연대기적 역설’과 같은 이론상 난점으로 인해 항상 불명확성의 인상을 드리운다.
국제관습법의 주관적 요건인 법적확신은 국가실행의 구속성에 대한 인식으로서 기본적으로 의무감 또는 의무의 인식이다. 이 때 의무감은 법적의무감과 법 이외의 다른 가치나 규범으로부터 비롯된 의무감으로 나눠볼 수 있다. 여기서 법적의무감만을 법적확신의 요소로 이해할 경우에는 법형성 전에 그 법으로부터 유래된 의무에 대한 확신을 가져야 한다는 얘기가 되어 ‘연대기적 역설’의 오류에 빠지게 된다. 그러나 법적확신의 원어인 ‘opinio juris sive necessitatis (법적확신 또는 필요성확신)’으로 돌아가 법으로부터 유래된 의무감만이 아니라 사회적 필요성에 기인한 의무감도 법적확신 개념에 포섭하는 경우에는 ‘연대기적 역설’의 오류에서 해방되게 된다.
본질상 오랜 시간에 걸쳐 형성된 한 공동체의 행위방식을 반영하는 관습법은 필연적으로 과거회고적이고 보수적인 성격을 띨 수 밖에 없다. 관습법의 이러한 특성은 유연하게 시시때때로 변화하는 사회상을 신속하게 반영하며 발전, 진화한다는 측면에서는 약점을 노출하게 된다. 한편, 그 성립시점 및 입법주체와 관련된 국제관습법의 본질적 모호성은 국내법이나 조약의 경우 입법주체가 갖는 권능과 유사한 힘을 국제관습법이 확인자에게 부여한다. 이는 사실상 국제관습법의 입법의 여지를 제공하고 이때 국제관습법 확인 도식은 미래지향적인 것이 된다. 현대 국제사회의 필요, 국제관습법 형성과정의 복잡성, 그리고 특정 국가실행을 규범 또는 법으로 받아들이는 국가들의 다양한 동기를 고려할 때 법적 의무에 대한 인식을 기반으로 한 법적확신 개념은 유연화될 필요가 있다. 이 때 유연화란 법적 의무 이외의 사회적 필요성에 기반한 의무에 대한 인식도 기존의 법적확신 개념 안에 포섭하는 것을 말한다.

Article 38(1)(b) of the Statute of the International Court of Justice defines customary international law (CIL) as being “international custom, as evidence of a general practice accepted as law.” It has been generally understood that CIL is constituted, or rather, is ascertained to have been constituted, when the two elements of ‘state practice’ and ‘opinio juris’ are met. The discussions on the definition and elements of CIL has centered around the question of why and how adjudicators have confirmed the existence and content of CIL, rather than how CIL has actually been formed. Although the two-element scheme of CIL has been widely accepted on the basis of scholarly discourse and state practices, it always carries an air of ambiguity due to the unsettled and wayward manner of proving the two elements, and those theoretical difficulties such as the ‘chronological paradox.’
The subjective element of CIL—i.e., opinio juris—is an awareness of a binding nature of a certain state practice, and basically indicates a sense of obligation or cognition of obligation. At this juncture, a sense of obligation could be either of a legal or non-legal nature, e.g., stemming from ethics or other non-legal values. If opinio juris is defined on the basis of the notion of a legal obligation, it follows that a legal obligation already exists in advance of the establishment of a corresponding law—i.e., CIL. Thus, we are to stuck with a circular reasoning of ‘chronological paradox.’ On the other hand, if the concept of opinio juris encompasses both notions of legal obligations and non-legal obligations as was the case in the original latin term of opinio juris—i.e., opinio juris sive necessitatis, we could evade the fallacy of ‘chronological paradox.’
Customary law, essentially reflecting a community’s way of life formed for a long period of time, should inevitably be of a conservative and backward-looking nature. This aspect of customary law necessarily renders it unfit to adapt itself to a continuously changing society. On the other hand, CIL’s fundamental ambiguity vis-á-vis both the timing of its formation and its legislators provides adjudicators with a power similar to that of legislators in domestic legal systems. This unexpected law-making competence quietly vested in the adjudicators tends to render the process of identification of CIL a forward-looking exercise. In view of the current needs of international community and various reasons behind states’ acceptance of a certain state practice as legally binding, the concept of opinio juris should be reformulated as a flexible notion. This can be achieved by expanding the notion of opinion juris so that it could encompass not only the belief that a state practice is legally required but also the awareness that it is desirable now and in the near future to have a certain authoritative legal norm reflecting the social necessity of the international community.

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