Muchas constituciones tienen como objetivo la transformación democrática. La Constitución mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919² son pioneras en introducir cambios no solo en el aparato estatal sino por la pretensión de impactar a la sociedad en su conjunto. Hoy día, diversas constituciones articulan esta agenda. Pero el constitucionalismo transformador, como práctica jurídica y como concepto teórico, no surgió sino hasta la década de los 90, en el contexto del fracaso del socialismo soviético, el floreciente discurso de los derechos humanos, el Consenso de Washington en materia de política económica y la hegemonía estadounidense de aquellos años³.

Para un constitucionalismo transformador surgido en el Sur global, son icónicas las jurisprudencias de la Corte Constitucional de Colombia, creada en 1991, y de la Corte Constitucional de Sudáfrica, creada en 1993⁴. Ambas desarrollaron nuevas interpretaciones para abordar los enormes déficits sistémicos, plasmados en la guerra civil y por el crimen organizado que desafiaba al Estado en Colombia y el apartheid en Sudáfrica.

Con respecto al tribunal sudafricano, Karl Klare acuñó el término constitucionalismo transformador para indicar un proceso a largo plazo que abarca un proceso constituyente y la interpretación y aplicación de la constitución, con el propósito de transformar las instituciones políticas y sociales y las relaciones de poder y lograr que sean más democráticas, inclusivas e igualitarias⁵. En América Latina, el constitucionalismo transformador es definido a partir de los desafíos que plantean la violencia extendida⁶, la exclusión social⁷, la desigualdad extrema⁸ y la debilidad de muchas instituciones nacionales⁹. Además, existen variables como el hiperpresidencialismo, la falta de independencia judicial y la corrupción que potencian las debilidades¹⁰.

El constitucionalismo transformador latinoamericano es un fenómeno interesante porque aborda los déficits sistémicos de forma regional, con un derecho e instituciones comunes. Funciona a dos niveles: el estatal y el regional; en el segundo, cuenta con dos instituciones activas como son la Comisión Interamericana (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)¹¹. Igualmente, existe una red regional horizontal de instituciones estatales transformadoras, especialmente entre jueces, defensores del pueblo, fiscales y funcionarios, así como entre organizaciones de base y no gubernamentales, a la que se debe gran parte del dinamismo del sistema. Dichas instituciones y grupos son portadores del constitucionalismo transformador como práctica social. Principalmente la Corte Interamericana demuestra un constitucionalismo transformador cuya firmeza es inédita y ejemplar.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en vigor desde 1978, sirve de base jurídica. En su génesis, su redacción o en su contexto original no se encuentra mención alguna que sugiriere que se pretendiera un constitucionalismo transformador. Se esperaba poco del naciente sistema debido a que en la región predominaban entonces gobiernos autoritarios o al menos represivos. Sin embargo, en los decenios siguientes, el significado de la Convención sufrió un profundo cambio. Las decisiones políticas en el contexto de la democratización de los Estados latinoamericanos iniciado en los años 80 fueron decisivas.

La represión estatal de los años setenta convirtió los derechos humanos, hasta entonces meramente decorativos, en conceptos jurídicos con peso político y fuerza de arrastre en la sociedad. Los informes sobre el período de represión suelen llevar como título la consigna “Nunca más”: las graves violaciones se convierten entonces en el enemigo a vencer a través de las reformas y herramientas jurídicas constitucionales¹². La transición a la democracia se lleva a cabo con ideas claras sobre las necesidades de transformación que articulan los términos consolidados. Los derechos humanos y la democratización entran en una relación más estrecha y se centran en los problemas estructurales.

Estas reformas reflejaron una nueva forma de entender el derecho. Mientras que antes de los años 80 diferentes voces consideraban que el derecho principalmente era un instrumento de una élite para impedir el cambio social¹³, en la actualidad se le atribuye un potencial para el cambio social. Las fuerzas que están detrás de los cambios constitucionales quieren garantizar los derechos en la vida cotidiana y la participación democrática.

Este impulso transformador, como en Sudáfrica, hubiera permanecido como un fenómeno de derecho constitucional interno si las constituciones nuevas o reformadas no incorporaran el sistema regional de derechos humanos. La figura dogmática más frecuente es el llamado “bloque de constitucionalidad”, formado por la respectiva constitución nacional y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que requieren de cláusulas de apertura de los ordenamientos jurídicos al Derecho internacional¹⁴. Sobre esta base, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos recibe el mandato de participar en las transformaciones hacia sociedades democráticas y puede desempeñar un papel clave en el derecho constitucional nacional¹⁵.

Incluso la Constitución mexicana, desde su promulgación en 1917 en Querétaro¹⁶, fue un instrumento de vanguardia y un pre-modelo de lo que hoy se estudia como constitucionalismo transformador, si bien hace una década se llevó a cabo la denominada la reforma más importante del último siglo, que representa un nuevo paradigma para el respeto, protección y garantía y de los derechos humanos¹⁷. La Constitución de Colombia de 1991, que celebra tres décadas de desarrollo jurisprudencial.

Un nuevo capítulo para el constitucionalismo transformador puede encontrarse en la próxima constitución de Chile. Después de un mes de protestas continuas en 2019, y luego de un referendo con 78% de aprobación¹⁸, Chile dejará de lado la Constitución de 1980, cuya legitimidad fue cuestionada a lo largo cuatro décadas debido a su origen durante el régimen de Augusto Pinochet. En el debate actual se insiste en la necesidad de intentar no dejar que el cambio constitucional sea capturado excesivamente por ningún extremo político en deterioro de la democracia¹⁹. Adquieren relevancia los enfoques del constitucionalismo latinoamericano, incluida la mirada del constitucionalismo transformador desde el ius commune²⁰. A pesar de que hay incertidumbre respecto al resultado final, existen varias innovaciones que se pueden destacar, en particular respecto a la apertura hacia las fuentes normativas internacionales en derechos humanos.

A título meramente ilustrativo, se pueden poner de relieve innovaciones que dialogan con el enfoque del constitucionalismo regional transformador, entre ellas se configuró la primera Convención Constituyente con paridad de género²¹; la Convención ha reflejado un proceso más incluyente, como el hecho de que se haya abierto la posibilidad a la participación individual (con iniciativas o en audiencias públicas) y a la participación colectiva (en varios cabildos, como los cabildos comunales) en el proceso constituyente²²; incluso la elección de su presidenta Elisa Loncón significa una lectura de un Chile más abierto y plural²³.

No obstante, en clave de apertura hacia el orden internacional, se pueden subrayar dos ejemplos paradigmáticos. Uno proviene de la adopción en el nuevo reglamento de la Convención Constitucional sobre participación y consulta indígena de varios convenios internacionales e incluso expresamente ha considerado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las recomendaciones de la CIDH como fuentes normativas para el proceso de participación y consulta²⁴. El segundo deriva del objetivo delineado en la propuesta de sistema de derechos humanos encargada a la Comisión de Derechos Humanos de la Convención Constituyente de “[p]roponer mecanismos y procedimientos de interpretación jurídica y de control de convencionalidad”²⁵. Este objetivo es acompañado de una nota recordatoria acerca del concepto de control de convencionalidad, con cita al caso Almonacid Arellano vs. Chile, y se recuerda que la Convención Americana es aplicable a los jueces del Estado que la ratifique. ¿Podrían ser estos indicios de la antesala de un nuevo capítulo en la interamericanización del sistema chileno?²⁶.

Para Chile resultan muy interesante las lecciones de América Latina porque, al igual que Europa, se abordan los déficits sistémicos con un derecho e instituciones comunes. Aunque no existe una organización regional de unión política comparable con la Unión Europea, sí se comprueban procesos de construcción de un derecho común en la región latinoamericana orientada a la realización de los principios constitucionales básicos.

Como ya he sostenido²⁷, el constitucionalismo transformador latinoamericano funciona tanto a nivel estatal como regional, con sus instituciones paradigmáticas como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que juegan un papel fundamental para la configuración de los estándares de la sociedad democrática, el Estado de derecho y la garantía de los derechos, apalancados por la conjunción de otros protagonistas de la comunidad de práctica de derechos humanos en América Latina²⁸. En este sentido, la actuación de la red horizontal de instituciones estatales transformadoras, incluyendo los grupos portadores del constitucionalismo transformador como práctica social, debería encontrar eco en la nueva Constitución para Chile. Aprehender las discusiones que se llevan a cabo en paralelo con la celebración de las tres décadas de la Constitución de Colombia y la década de la reforma en derechos humanos de la Constitución de México resulta útil. La llave del constitucionalismo transformador brinda una contribución para imaginar respuestas innovadoras a la luz de la transformación estructural constitucional propia para Chile, cuya visibilidad a nivel global está confirmada por el amplio espectro de estudios y comentarios en Blogs, la creación de Observatorios, los seminarios y encuentros destinados a analizar este proceso constituyente inédito.