행정조사는 행정기관의 행정작용을 위한 절차 중 가장 초기 단계에서 이루어지는 정보 수집활동으로, 급변하는 현실에 대응하여야 하는 오늘날 그 중요성이 더욱 증가하고 있다. 그런데 행정조사의 운영 실태를 살펴보면 국민의 권익 보호 측면에서 다소 미흡한 점이 발견된다. 특히 행정조사 결과에 따라 수사기관에 고발하여 형사처벌이 가능하고, 행정조사를 통해 수집된 자료가 수사에 활용될 수 있다는 점 등에서 절차적 권리로서 방어권이 문제 된다. 본고는 위와 같은 문제의식 하에서 특히 최근 EU 사법재판소에서 행정조사에서의 진술거부와 관련하여 중요한 의미를 갖는 판결을 내린 점에 주목하여 관련 EU 법규와 사례를 분석한 후 우리나라에 제공할 수 있는 시사점을 도출해본다.
EU 행정법상 진술거부권은 EU 기본권 헌장 제41조, 제47조, 제48조, 유럽인권협약 제6조, EU 행정절차에 관한 모델규칙 제3-14조 등을 근거로 해 보호된다. 행정조사에서의 진술거부에 관한 관심이 높아진 가운데 EU 사법재판소는 2021년 초 행정조사에서의 자기부죄거부권리 내지 진술거부권리와 관련하여 주목할만한 판결을 내렸다. 특히 2월에 내려진 DB 사건은 행정조사에서 개인의 진술거부권 보호 범위에 관한 최초의 EU 사법재판소 판결로서 중요한 의미가 있다.
EU 사법재판소에 따르면, 행정조사에서 만약 그 조사 결과가 형벌적 성격을 갖는 행정제재로 귀결될 수 있다면 당해 조사절차에서 진술거부권이 인정된다. 특히 당장은 행정제재가 형벌적 성격을 띠지 않는다고 하더라도 이후 그렇게 수집된 증거가 유죄의 증거로 사용될 수 있다면 그 또한 진술거부권이 존중될 필요가 있다고 보았다. 어떤 행정제재가 형벌적 성격을 갖는지를 판단하는 기준으로는 위법행위의 종류, 성격, 제재의 심각성을 제시한다.
이러한 EU 사례가 우리나라에 제공하는 시사점은 다음과 같다. 첫째, 행정조사를 진행하여 궁극적으로 형벌적 성격을 갖는 행정제재로 귀결될 여지가 있다면 진술거부권이 인정될 수 있다고 본 판례의 태도에 착안하여 만약 법률에서 행정조사 결과 종국적으로 행정형벌을 받을 가능성이 존재하는 경우에는 조사대상자에게 진술거부권을 인정해 주는 방식을 생각해 볼 수 있다. 둘째, 조사대상자에게 부과되는 행정제재가 가혹하여 ‘형벌적 성격’을 갖는다고 판단된다면 진술거부권을 인정할 수 있다는 EU 사법재판소의 태도는 최근 징벌적 과징금과 행정절차에서의 방어권 보장 강화의 문제가 대두되는 오늘날 참고할 만한 기준이 될 수 있다. 셋째, 모델규칙의 규정은 진술거부권을 침해하여 수집된 증거에 의해서 만으로는 당사자에게 침익적 행정처분을 할 수 없다고 볼 수 있는 단초를 제공한다. 행정조사에서의 진술거부는 절차적 권리의 보호와 행정조사와 행정제재의 실효성 측면을 적절히 고려하여야 하고, 행정조사와 제재의 실효성에 지나치게 치중하여 절차적 권리가 간과되지 않도록 하여야 한다. 행정조사기본법 제4조에 따라 행정조사는 법 위반 행위에 대한 처벌에 그 목적이 있는 것이 아니라 법 준수행위의 유도에 중점을 두는 것이 기본원칙임을 상기하고 그에 걸맞은 해석과 적용이 필요한 시점이 아닌가 생각한다.

The administrative investigation is an information gathering process which takes place in the earliest stage of the procedures for administrative action of administrative agencies, and the importance of which is increasing today as it has to correspond rapid changing world. Looking into the operation of the investigation however, some deficiencies are found in terms of rights and interest of the people. In particular, the right of defence as a procedural right becomes a problem when the results of such investigation can lead to a criminal sanction and the data collected through administrative investigation can be used for criminal investigation. In this regard, this article focuses on the recent rulings held by the Court of Justice of the European Union(the CJEU) which have important meaning in relation to the right to silence, and aims to analyze EU laws and cases to derive implications to our legal system in the Republic of Korea.
Under EU administrative law, the right to silence is protected in accordance with the Articles 41, 47 and 48 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, the Article 6 of the European Convention on Human Rights and the Article 3-14 of the ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure. While the right to silence in administrative investigation is getting its attention the CJEU held a ruling of great importance in early 2021. Especially the DB case which was made on February has significant meaning as it is the first decision that was made as regards the scope of the right to silence for natural persons by the CJEU.
According to the CJEU, if the results of administrative investigation can lead to administrative sanctions with a criminal nature in an administrative investigation, the right to silence shall be respected in such investigation procedure. Notably, the CJEU appears to respect the right to silence when the information collected can be used as evidence to establish the criminal offence, even if the administrative sanctions do not have a criminal nature at present. The criteria to determine the criminal nature of the administrative sanction are the type, nature, and degree of the severity of the penalty.
The implications of the EU case are as follows. First, taking into consideration that the right to silence is respected in case where the administrative investigation may lead to administrative sanctions of criminal nature, if the law stipulates the criminal penalty then the right to silence can be considered. Second, as the CJEU helds that the right to silence can be respected when the administrative sanctions imposed on natural persons are severe and have a criminal nature, this point of view can be a meaningful reference considering discussions as regards punitive sanction and the rise of the right to silence. Third, the model rules provide the basis for not being able to impose intrusive administrative dispositions on the parties solely by the evidence collected through the investigation that violates the right against self-incrimination. The protection of procedural rights and the effectiveness of administrative investigations and sanctions shall properly be considered as regards the right to silence in administrative investigation, and the protection of procedural rights shall not be overlooked. As the Article 4 of the the Framework Act on Administrative Investigations provides that administrative investigation does not aim to punish the violation of the law but to guide to comply with the law, it is necessary to interpret and apply it accordingly.