대상판결의 피고인은 후보자 비방죄로 검사의 수사를 받아 무혐의 불기소 처분을 받았고 위 범죄는 재정신청 대상 사건이 아니므로 재정신청이 된다 하더라도 당연히 기각이 예상되므로 무혐의 불기소 처분 외에 더 이상 불이익을 받을 수 없는 사람이다. 그런데 재정신청 대상도 아닌 죄를 고발인은 재정 신청하였고 재정법원은 재정신청이라는 형사소송 유사의 재판을 거쳐 신청을 기각하여야 마땅함에도 불구하고 위법한 판단을 하여 결국 공소제기를 결정하였다. 공소제기 결정에 하자가 있음에도 불구하고 피고인에게는 징역 10월 집행유예 2년의 유죄를 선고 되었고 이 판결은 대법원에서 확정되는 결과가 초래되었다. 이와 관련하여 대법원은 형사소송법 제262조 제4항 규정을 인용하여 잘못된 공소제기임이 명백한 경우에도 불복을 허용할 수 없다고 하면서 본안심리를 해야 한다고 하고 있다. 대법원은 만약 다툴 수 있다고 한다면 형사절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문에 허용되지 않는다는 논리를 구사하고 있으며 더 나아가 유죄로 인정될 경우 처벌하는 것이 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 유리하다고 한다. 그러나 필자는 다음 네 가지 논거로서 대법원 판결취지는 매우 부당한 것이라고 생각한다. 우선, 같은 법 제 262조 제4항의 규정상 공소제기 결정에 불복할 수 없는 주체는 재정신청인, 검사 등 재정신청의 당사자라 할 수 있는 사람들에게 한정된다. 그러한 의미로서 기능할 제262조 제4항의 규정을 대법원은 기소된 본안사건에서 절차위반을 아무도 다툴 수 없다고 판시하고 있는 것이다. 이는 논리의 비약이며 타당하지 않다. 둘째, 대법원의 논리에 따르면 피고인의 방어권이 무시되는 결과가 초래된다. 피고인의 경우 공소제기 되지 않고 검사의 무혐의 결정으로 일응 형사처벌에서 제외되어 있는 지위에 있었다. 법원의 위법한 공소제기 결정으로 피고인 입장에서는 청천벽력 같은 일이 발생하고 만 것이다. 피고인 입장에서는 당연히 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반되었으므로 무효인 공소제기이고 공소기각 판결이 있어야 한다고 주장할 수 있어야 마땅할 것이다. 이렇게 해야 적법절차의 원리 중 피고인 보호의 원칙에 부합할 것이며 소극적 실체적 진실발견의 이념에도 부합하는 해석이 될 것이다. 셋째, 대상판결의 대법원 판시내용의 모순을 없애기 위하여도 필자의 주장이 타당하다. 대법원의 판시가 앞에서 본 것처럼 마치 모순처럼 보이지만 결국 피고인이 절차적 위법을 지적할 수 없다는 데에 귀착된다. 실무상 극단적으로 표현하면 재정법원이 위법인 줄 알면서도 기소결정을 하게 되면 이를 통제할 아무 장치도 없는 셈이 된다. 이러한 절차의 안정성이라는 가치가 피고인 방어권 보호보다 앞서야 할 것인지 다시 의문을 가지게 된다. 넷째, 수소법원은 직권으로 소송조건을 조사하여 만약 형식적 소송조건을 결한 경우라면 그에 상응하는 판단을 하여야 마땅하며 이는 제262조 제4항 소정의 불복이 아니라는 점이다. 제327조 제2호 규정에 따라 공소기각 판결을 하는 것이 마땅하다. 만약 이를 두고 제262조 제4항 소정의 불복할 수 없다는 규정에 위반되므로 수소법원이 소송조건을 직권조사 할 수 없다는 것이 대법원의 입장이라면 이는 제262조 제4항에 대한 잘못된 해석의 결과로 보아야 마땅하다. 앞서 본 바와 같이 재정법원의 공소제기 결정에 대하여 재정신청인이나 검사는 불복할 수 없으므로 검사는 공소제기를 하게 되면 위 조항은 법적 효력을 다한 것이 된다. 공소 제기 이후 본안 심리에서 수소법원이 재정신청 절차의 잘못을 심리할 수 없게 하는 효과까지 있는 것은 전혀 아니라고 보아야 한다.

The defendant of the precedent was under the investigation by the prosecutor in offence of defamation on the candidate and the defendant got non-prosecution and non-suspension. As the above case on offence of defamation on the candidate is not a subject of prosecution compelling system, any prosecution compelling made shall be rejected. Thus, the defendant shall not get disadvantage other than non-prosecution and non-suspension. However, the accuser filed prosecution compelling on the offense that is not a subject of prosecution compelling system. Also, even though the prosecution compelling shall be rejected through criminal action, the court made illegal ruling and decided on the prosecution. Although the prosecution had a flaw, the defendant was sentenced to 10 months in prison and probation for 2 years and this ruling was confirmed in the Supreme Court. In regard to the ruling, the Supreme Court cited Article 262, Paragraph 4 of the Criminal Procedure Code and that appeal against the ruling shall not be accepted even though prosecution is clearly inappropriate. The Supreme Court claims that the appeal against the ruling shall not be accepted as it may harm the stability of the criminal procedure and that punishment on guilty cases shall be favorable to implementing the idea of criminal action, substantive justice. However, this author suggests that the ruling of the Supreme Court is unfair with following four arguments. First, in accordance with Article 262, Paragraph 4 of the Criminal Procedure Code, the subject which may not appeal against the prosecution shall be limited to person directly concerned with the prosecution such as the applicant of prosecution compelling system and prosecutor. In that sense, the Supreme Court rules that the appeal against the breach of procedure shall not be made for the case on the merits regardless of Article 262, Paragraph 4. The Supreme Court’s claim is illogical and inappropriate. Second, the claim of the Supreme Court on appeal against ruling may cause the ignorance of the defendant’s right to defense. The defendant is not under prosecution and the defendant is exempted from the criminal punishment for prosecutor’s decision on the non-suspension. Thus, the defendant never expected the Supreme Court’s ruling on prosecution. In the perspective of defendant, the prosecution process violates the provisions of the law and that the prosecution shall be invalid. Thus, the defendant may claim that the prosecution shall be dismissed. Such dismissal of prosecution shall meet the principle of protecting the defendant in the due process and shall meet the idea of passive and substantive discovery of the truth. Third, this author’s claim shall be valid in eliminating the inconsistency in the Supreme Court’s ruling. Although the ruling of the Supreme Court may seem inconsistent, the defendant may not point out the procedural illegitimacy. In extreme case, even if the court makes prosecution decision regardless of illegitimacy, no other subjects may not control such illegal decision. It is doubtful whether the procedural stability shall precede the protection of defendant’s right to defend. Fourth, the court of lawsuit shall investigate the condition of lawful prosecution with its authority. In making decisions on formal condition of lawful prosecution, the court of lawsuit shall make decision corresponding to the condition and the appeal against the ruling shall not violate Article 262, Paragraph 4. The prosecution shall be dismissed in accordance to Article 327, Paragraph 2. If the Supreme Court claims that the court of lawsuit may not carry out ex officio investigation on the condition of lawful prosecution as it violates the regulation on appeal against ruling indicated in Article 262, Paragraph 4, such ruling shall be regarded as the misinterpretation of the Article 262, Paragraph 4. As previously seen, the applicant of Prosecution Compelling or the Prosecutor is not able to appeal against the ruling. After the prosection decision, it should not be seen that the court of lawsuit has the effect which not able to make a decision in regard to the process of inappropriate Prosecution Compelling System.